Türkiye Barolar Birliği Dergisi 153.Sayı

173 TBB Dergisi 2021 (153) Güneş OKUYUCU ERGÜN tedbiri olduğu yönünde kararlar vermiştir. 13 Öğretide ön ödeme ya- pılarak kamu davasının açılmamasının veya ortadan kaldırılmasının müsadereye ilişkin hükümleri etkilememesi (mülga TCK m. 119/7), kanun koyucunun müsadereyi bir tedbir niteliğinde gördüğü şeklin- de yorumlanmış; ayrıca müsaderenin mülga TCK m. 11’de cezalar arasında sayılmaması, ceza verilmeyen hallerde de uygulanabilmesi, suç failine ait olmayan eşyanın da müsadere edilebilmesi (m. 36/2) ve hükümlünün ölümüne rağmen müsaderenin infazı (m. 96/2) bu kurumun ceza olmadığı düşüncesini destekleyen hususlar olarak de- ğerlendirilmişti. 14 Ancak o dönem için TCK m. 36/1’de düzenlenen müsadereyi ceza, m. 36/2’de düzenlenen müsadereyi güvenlik tedbiri olarak nitelendiren görüşlere de rastlamak mümkündü. 15 Belirtmek gerekir ki yürürlükteki TCK da bu tartışmalara son vere- bilmiş değildir. Bir suçun karşılığı olarak verilmesi ve güvenlik tedbir- lerinde failin tehlikeliliği göz önünde bulundurulduğu haldemüsadere kararının verilmesinde failin tehlikeliliğinin rolünün bulunmaması ne- denleriyle, müsaderenin mahkûmiyete bağlı olarak ortaya çıkan bir ek ceza olduğu savunulmuştur. 16 Nitekim Anayasa m. 38/9’da da “genel müsadere cezası’’ ibaresinin kullanılması ve Askeri Ceza Kanunu’nun düşman tarafına kaçan ya da sığınan kimsenin Türkiye’de bulunan ve ilerde edineceği bütün mallarının müsaderesini öngören 78. maddesi- nin başlığının “Düşman tarafına, yabancı memlekete kaçanlar hakkında mali ve fer’i cezalar” olması da bu görüşü destekler niteliktedir. Öte yandan TCK m. 54 ve 55’te düzenlenen müsaderenin hukuki niteliğinin güvenlik tedbiri olduğunu savunanlar ise çoğunluktadır. An- cak bu görüşü savunan yazarlar arasında dahi müsaderenin esas ma- hiyeti ve bu kurumun kanunda düzenlendiği yer hakkında tartışmalar bulunmaktadır. Buna göre bazı yazarlar, TCK m. 45’te suç karşılığında uygulanan yaptırımlar sayılırken cezaların hapis cezası ve adli para ce- zasından ibaret sayılması ve müsaderenin ise, “güvenlik tedbirleri” ara- 13 YCGK, T: 14.06.1982, E: 129/K: 279. (Kazancı içtihat veri tabanı, S.E.T: 10.01.2021.) 14 Aydın, s. 144; Nur Centel/Hamide Zafer/Özlem Y. Çakmut, Türk Ceza Hukuku- na Giriş, Beta Yay., İstanbul 2017, s. 735. 15 Timur Demirbaş, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yay., Ankara 2019, s. 643. 16 Öztürk/Erdem, s. 575; Benzer yönde, Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hü- kümler, Adalet Yay., Ankara 2019, s. 666.