Türkiye Barolar Birliği Dergisi 153.Sayı

194 İdarenin Sorumluluğunu Doğuran Hizmet Kusuru ve Hizmet Kusuru - Kişisel Kusur Ayrımı masına veya artmasına neden olan başka sebepler varsa idarenin so- rumluluğu azalabilir veya kalkabilir. Çoğu zaman illiyet bağının sap- tanması teknik bir uzmanlık gerektirebilir. 17 Kusurun kanunlarımızda tanımı yapılmamıştır. Öğretide kabul edilmiş tanıma göre kusur, “ hukuk düzenince kınanabilen davranış ”tır. 18 İdarenin tümüyle tüzel kişilerden oluşması ve genel anlamda kamu hukukuna tabi olması nedeniyle idarenin sorumluluğunu gerektiren kusur, özel hukuktakinden oldukça farklı ve objektif bir özellik gös- terir. İdare hukukuna göre, idarenin kusurundan bahsedebilmek için özel bir kusur türü olan “ hizmet kusuru ”nun mevcut olması ve ortaya çıkan zararın da bundan kaynaklanmış olması gerekir. 19 II. İdarenin Sorumluluğu Bakımından Hizmet Kusuru A. Genel Olarak Hizmet Kusuru Türk hukukuna Fransız hukukundan giren hizmet kusuru kav- ramı ve özellikleri kanunlarda ifade edilmiş değildir. 20 Genel olarak Fransız Danıştayı’nın içtihatları ile şekillenen bu kusur, özel hukuk- taki kusur anlayışından oldukça farklı olarak kast, ihmal, dikkatsizlik vs. ögelerini barındırmamaktadır. Bu kusur bakımından kamu perso- nelinin kusurlu olup olmadığına değil, “hizmetin kendisinin” kusurlu olup olmadığına bakılır. Bir başka deyişle, “ kamu hizmetinin yerine geti- rilmesi sırasında veya sebebiyle idarenin belli bir görevlisine atıf ve izafe edil- mesi mümkün bir kişisel kusur ile ortaya çıkmış olmayan, kamu hizmetinin bizzat kuruluş, işleyiş veya teşkilatlanmasındaki aksaklık bozukluk, düzensiz- lik, eksiklik ve sakatlık ” halinde karşımıza çıkan kusura hizmet kusuru denir. İdarenin kusurlu sorumluluğu açısından hem ülkemizde hem de ülkemizi etkileyen Fransız hukuku içtihatları bakımından hizmet kusurunun varlığı gerekmektedir. 21 17 Sancakdar, Us, Kasapoğlu Turhan, Önüt, Seyhan, ss. 747-748. 18 Yıldırım, Yasin, Kaman, Özdemir, Üstün, Tekinsoy, s. 951. 19 Akyılmaz, Sezginer, Kaya, s. 159. Özel hukukta sorumluluğun temelini oluşturan kusur, objektif bir nitelik taşıyan hukuka aykırılık unsuru yanında, sübjektif nite- liklidir ve bu nedenle ancak gerçek kişilere özgü olan kast, ihmal gibi unsurları taşıması bakımından, tüzel kişilerden oluşan idarenin sorumluluğunun temeli ve dayanağı olamaz. Kalabalık, s. 529. 20 İl Han Özay, Günışığında Yönetim, 2. Baskıdan Tıpkı 3. Baskı, Filiz Kitabevi, İs- tanbul, 2017, s. 834. 21 Günday, s. 369. Akyılmaz, Sezginer, Kaya, s. 160. Kalabalık, s. 530. Sancakdar, Us,