Türkiye Barolar Birliği Dergisi 153.Sayı

195 TBB Dergisi 2021 (153) Buket DENİZ Hizmet kusuru , klasik doktrine göre idarenin yürüttüğü bir hizme- tin kurulmasında, düzenlenmesinde ya da işlemesinde meydana gelen bozukluk ya da aksaklığı ifade eder. “ Hizmet ” kavramı sadece idari faaliyetlerin bir türü olan kamu hizmetlerini değil, genel olarak tüm idari faaliyetleri kapsar. Öte yandan modern doktrinde hizmet kusuru kavramı tanımlanırken geleneksel olarak sayılan “ hizmetin geç, kötü iş- lemesi ya da işlememesi ” “üçlüsü”nün bir yana bırakılarak hizmet kusu- ru olarak ifade edilen durumu, “ kamu hizmetlerinin yerine getirilmesinde eksiklik ” olarak tanımlama eğilimi mevcuttur. 22 Kasapoğlu Turhan, Önüt, Seyhan, s. 748. Sıddık Sami Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, 3. Cilt, 3. Bası, Hak Kitabevi, İstanbul, 1966, s. 1694. Danıştay bir kararında hizmet kusurunun tanımı, kamu görevlisinin kişisel kusuru ile ilişkisi ve niteliği şu şekilde ifade edilmiştir: “Anayasanın 125. maddesinde; İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu ve idarenin, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu düzenlenmiştir. Buna göre idarece hizmetin işleyiş ve yerine getirilmesi sırasında gerekli önlem- lerin alınmaması, hizmetin iyi işlememesi, kusurlu işlemesi gibi nedenlerle kişi- lere verilen zararlar idare tarafından tazmin edilmek durumundadır. Hizmetin iyi işlememesi sonucu kişilerin zarara uğramaları halinde, doğan zararların idare tarafından karşılanması gerekmektedir. Ayrıca, hizmeti yürüten personelin göre- vi sırasında yaptığı eylem ve işlemlere ilişkin kişisel kusurunun hizmet kusuru oluşturacağı ve idarenin de bu zararın tazminiyle sorumlu tutulacağı, idare huku- kunun bilinen ilkelerindendir. Hizmet kusuru, kamu hizmetinin organizasyonu ve işleyişinden kaynaklanır. Kamu hizmeti eksik veya kötü yürütülmekteyse veya bu faaliyet hizmet gerekleriyle bağdaştırılamayacak nitelikteyse, idarenin hizmeti kusurlu yürüttüğünün kabulü zorunludur. Ancak idarenin işlem ve eylemleri do- layısıyla hizmet kusuru işlediğini söyleyebilmek için saptanan hukuki sakatlığın bir dereceye kadar ağır ve önemli olması gerekmektedir”. Danıştay 15. Dairesi, E. 2014/744, K. 2018/197, Karar Tarihi: 18.1.2018. http://www.kazanci.com/kho2/ ibb/files/dsp.php?fn=15d-2014-744.htm&kw=`ki%C5%9Fisel+kusur`#fm, (Eri- şim Tarihi: 20.03.2020). 22 Günday, s. 369, Gözler, ss. 1084-1085. Gözler, hizmet kusuru kavramının kulla- nılmasının işlevinin hizmet kusuru-kişisel kusur ayrımına işaret etmek olduğu- nu ifade ediyor. Buna göre, hizmet kusuru olarak ifade ettiğimiz, esasen “kamu hizmetinin ifasında işlenilen kusur”dur. Kusur hizmet tarafından değil, kişiler tarafından işlenebilir ve bir insan fiilidir. Bu nedenle de hizmet kusuru için bir hizmetinin kuruluşunda veya işleyişinde bozukluk şeklinde bir tanım doğru değildir. Yazara göre “geleneksel üçlü” olarak ifade edilen hizmetin kötü veya geç işlemesi ya da hiç işlememesi ile hizmet kusurunun sınırlandırılması yanlış- tır. Zira bu durumlar olmasa da kamu görevlilerinin eylem ve işlemleri kendile- rinden beklendiği gibi değilse ortada bir kusur vardır Gözler, s. 1085. Danıştay da yakın tarihli bir kararında modern doktrinle paralel olarak hizmet kusurunu “Buna göre idarece hizmetin işleyiş ve yerine getirilmesi sırasında gerekli önlem- lerin alınmaması, hizmetin iyi işlememesi, kusurlu işlemesi gibi nedenlerle kişi- lere verilen zararlar idare tarafından tazmin edilmek durumundadır. Hizmetin iyi işlememesi sonucu kişilerin zarara uğramaları halinde, doğan zararların idare tarafından karşılanması gerekmektedir. Ayrıca, hizmeti yürüten personelin göre-