Türkiye Barolar Birliği Dergisi 153.Sayı

196 İdarenin Sorumluluğunu Doğuran Hizmet Kusuru ve Hizmet Kusuru - Kişisel Kusur Ayrımı İdarenin istihdam ettiği kamu görevlileri kusurlu olsa da olmasa da eğer hizmetin kuruluş, düzenleniş ve işleyişinde bir bozukluk ya da aksaklık varsa hizmet kusuru var demektir. Kamu görevlilerinin kusuru olsa dahi, bu öznel kusur şayet hizmete ilişkinse idari sorum- luluk ortadan kalkmaz. 23 Zira hizmet kusuru, doğal olarak soyut bir varlık olan idarenin değil, kamu görevlilerinin kusurlarıdır. Ancak bu kusurlar, kamu görevlilerinin onların görevlerinden ayrılamaz nitelik- tedirler. 24 Türk hukukunda kamu görevlilerinin hizmet kusuru teşkil eden eylem ve işlemlerinden kişisel sorumlulukları yoktur. Bu nedenle hiz- met kusurundan dolayı ortaya çıkan zarar için kamu görevlisine karşı özel hukuk hükümlerine dayanılarak adli yargıda tazminat davası açı- lamaz. Hizmet kusurunun varlığı halinde idareye karşı idari yargıda tam yargı davası açılması gerekir. 25 vi sırasında yaptığı eylem ve işlemlere ilişkin kişisel kusurunun hizmet kusuru oluşturacağı ve idarenin de bu zararın tazminiyle sorumlu tutulacağı, idare huku- kunun bilinen ilkelerindendir” şeklinde ifade etmiş ve hizmet kusuru kavramının içine kamu personelinin görevini yerine getirirken gerçekleştirdiği kişisel kusu- ru da dahil etmiştir. Danıştay 15. Daire, E. 2017/3903, K. 2019/511, Karar Tarihi: 12.2.2019, http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/dsp.php?fn=15d-2017-3903. htm&kw=`ki%C5%9Fisel+kusur`#fm, (Erişim Tarihi: 30.03.2020). Danıştay’ın 2008 tarihli bir kararında ise hizmet kusuru klasik doktrinle paralel şekilde ifa- de edilmiştir: “İdarenin yürütmekle yükümlü olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Hizmet kusuru belirli bir ajan veya memurun şahsı- na atıf ve izafe edilebilen bir kusur olmayıp, kamu hizmetini görmekle yükümlü olan idareye ait bir kusurdur. Bu nedenle hizmet kusuru ilkesi gereğince idare- nin sorumluluğuna hükmedilebilmesi için, hizmeti kusurlu yürüten ajan veya memurun yargı yerince belirlenmesi zorunlu değildir”. Danıştay 10. Dairesi, E. 2007/2965, K. 2008/4831, Karar Tarihi: 25.06.2008, https://legalbank.net/belge/ d-10-d-e-2007-2965-k-2008-4831-t-25-06-2008-saglik-hizmetinde-hizmet-kusuru/6 11337/%22hizmet+kusuru%22, (Erişim Tarihi:31.03.2020). 23 Günday, s. 370. 24 Gözler, s. 1156. 25 Uyuşmazlık Mahkemesi, E. 1993/6, K. 1993/5 sayılı kararıyla, “kurumlarıyla hizmet ilişkisi içinde bulunan memur ve diğer kamu görevlilerinin, resmi sıfat, yetki ve olanaklarından yararlanarak gördükleri hizmet sırasında işledikleri gö- rev kusurlarından dolayı zarara uğrayanlar tarafından açılacak maddi ve manevi tazminat davalarında husumetin ilgili kuruma yöneltileceği bu nedenle de dava- nın idari yargı yerinde çözümlenmesi gerektiği” belirtilmiştir. Uyuşmazlık Mah- kemesi, E.1993/42 ve K.1993/41 sayılı kararında, adli yargıda kamu görevlisine karşı tazminat davası açılması durumunda, “hizmet kusuru ya da hizmet kusuru ile kişisel kusurun birleşmesi” durumu varsa tazminat davasının görevsizlik ne-