Türkiye Barolar Birliği Dergisi 153.Sayı

197 TBB Dergisi 2021 (153) Buket DENİZ B. Hizmet Kusuru ve Hukuka Aykırılık Hukuka aykırılık ve kusur arasındaki ilişki bakımından idarenin eylemler ve işlemleri arasında bir ayrımmevcuttur. İdarenin eylemleri bakımından kusur ve hukuka aykırılık arasında bir bağlantı yoktur. İdarenin eylemleri hukuka uygun olsa da, kusurlu olabilirler. Örneğin bir doktorun bir hastalığın teşhisinde hata yaparak hastanın tedaviye geç başlamasına neden olması, hukuka aykırı olmayabilir ancak kusur vardır. Burada zararı doğuran eylem değil, eylemin kusurlu şekilde yapılmasıdır. 26 İdarenin işlemleri bakımından ise, kusur ile hukuka aykırılık ara- sında sıkı bir ilişki mevcuttur. Tabiri caizse, idarenin işlemleri bakımın- dan hukuka aykırılık, kusura eşittir. Zarara neden olan işlem hukuka uygunsa kusur da yoktur; dolayısıyla idarenin kusurlu sorumluluğu da söz konusu olmaz. Bu durumda diğer şartlar varsa, idarenin kusur- suz sorumluluğuna gidilebilir. 27 Ancak idarenin işlemleri bakımından hukuka aykırılık-kusur kari- nesinin bazı istisnaları mevcuttur. GÖZLER’e göre, şekil, usul ve yetki unsurları bakımından hukuka aykırılıkları ile kusur arasında eşitlik yoktur. Çünkü bu unsurlar bakımından hukuka aykırılıklar sonradan giderilebilir; özleri itibariyle bu işlemler kusurlu değildirler. Örneğin, yetkisiz makam tarafından yapılan işlem idare mahkemesince iptal edildikten sonra, yetkili makam tarafından tekrar yapılabilir. Dola- yısıyla yetki, şekil ve usul unsuru bakımından iptal edilen bir idari işlemden sonra ilgili kişiler tam yargı davası açarak tazminat isteye- mezler. 28 deniyle reddedilmesi gerektiğini sonucuna varmıştır. Gözler, s. 1156. 26 Gözler, ss. 1087-1088. Günday, s. 373. 27 Kalabalık, s. 536. 28 Bu duruma örnek olarak Danıştay 10. Dairesi’nin 04.10.1996 tarihli ve E. 1995/694, K. 1996/5781 sayılı kararına konu olan olayda, davacının işlettiği içkili-müzikli lokanta Valilik tarafından 2559 sayılı Kanun’a dayanılarak geçici süreyle kapatıl- mıştır. Davacının işyeri ….ilçesi sınırlarında bulunduğu için 2559 sayılı Kanun’da öngörülen işyeri kapatma yetkisinin mahallin en büyük mülki amiri olan Kay- makamlık tarafından kullanılması gerektiği gerekçesiyle kapatma işleminin iptali istenmiştir. İşlemin iptali üzerine, davacı lokantanın kapatılması nedeniyle uğ- radığı zararın tazmini için idare mahkemesinde tam yargı davası açmıştır. İdare mahkemesi “idari işlemin yargı denetimi sonucu yetki yönünden hukuka aykırı bulunmasının yetkili makamca yeniden işlem tesisine engel oluşturmayacağı dik- kate alındığında idarenin tazmin borcunu doğuracak bir hukuki sorumluluğunun