Türkiye Barolar Birliği Dergisi 153.Sayı

198 İdarenin Sorumluluğunu Doğuran Hizmet Kusuru ve Hizmet Kusuru - Kişisel Kusur Ayrımı Esas bakımından hukuka aykırılıklar, yani idari işlemin sebep, konu ve amaç unsurları bakımından hukuka aykırılıklar ile kusur ara- sında ise eşitlik vardır. Zira bu unsurlardaki hukuka aykırılıklar son- radan giderilemeyen, üst hukuk normları değiştirilmediği sürece idari işlemin sakat kalmasına sebep veren hukuka aykırılıklardır. Dolayı- sıyla, bir idari işlemin bu unsurlarında sakatlık varsa ve işlem idare mahkemesince iptal edilmişse, bu işlem nedeniyle doğan zararlar için tam yargı davası açılabilir. Ancak Danıştay bu görüşe katılmamakta ve bazı hukuka aykırılıkları “içtihat hatası”, “takdir hatası” sayarak tazmini gerektirecek kusur olarak nitelendirmemektedir. Danıştay son dönemdeki kararlarında bu durumu “ her idarenin işleyebileceği türden, olağan nitelikli yanlışlık ve hukuka aykırılık ” olarak ifade etmekte ve ida- renin sorumluluğu bulunmadığına karar vermektedir. Söz konusu bu durum Anayasa’nın 125. maddesinin son fıkrası gereği ve hukuk dev- leti ilkesi çerçevesinde eleştirilmektedir. 29 bulunmadığı” gerekçesiyle davayı reddetmiş, Danıştay 10. Dairesi de bu kararı onamıştır. Gözler, s. 1090. 29 Danıştay’ın içtihadi hata sayarak idarenin sorumluluğu bulunmadığına ilişkin 8. Daire’nin 16.03.1933 tarihli ve E. 1992/848, K. 1993/1389 sayılı kararına konu olan olayda, Dokuz Eylül Üniversitesi Denizli Mühendislik Fakültesi 4. sınıf öğrencisi davacı, 1988 yılında girdiği sınavda bütünlemeye kalmıştır. Sınavda aldığı nota dolayısıyla kalma işlemine karşı Aydın İdare Mahkemesi’nde iptal davası açmış, mahkeme işlemi hukuka aykırı bularak iptal etmiştir. Bunun üzerine dersten kalması nedeniyle oluşan zararların tazmini için tam yargı davası açarak maddi manevi tazminat talebinde bulunan davacının talebini mahkeme olumlu bulmuş; idareyi tazminata mahkûm etmiştir. Bu kararın temyiz incelemesinde Danıştay 8. Dairesi, şu gerekçe ile kararı bozmuştur: “Bir idari işlemin yasalara ve hukuka aykırılığı kural olarak hizmet kusuru sayılmaktaysa da her aykırılığın tazminat sorumluluğuna yol açmayacağı idare hukukunun genel ilkelerindendir. Bir iş- lemin herhangi bir yönden yasalara ve hukuk kurallarına aykırı görülerek iptal edilmiş olması hizmet kusurunun varlığını kabule yetmez. Bir başka anlatımla, işlemin iptalini gerektiren her hukuki yanlışlığı ve aykırılığı, kendiliğinden hiz- met kusuru olarak niteleme olanağı yoktur. İdare işleminin yapılması ve uygulan- masında hizmet kusuru işlemiştir diyebilmek için saptanan hukuki sakatlığın bir dereceye kadar ağır ve önemli olması gerekir. Her idarenin işleyebileceği türden olağan nitelikteki hukuki yanlışlık ve aykırılıklar hizmet kusuruna yol açmaz... Dava konusu edilen hatalı not takdirine ilişkin işlem, ilmi bir takdirin sonucu olup, ortada idareye yüklenebilecek bir hizmet kusuru bulunmamaktadır”. Göz- ler, ss. 1091-1095. Benzer bir karar için bkz. Danıştay 8. Dairesi, E. 1990/981, K. 1990/812, Karar Tarihi: 28.06.1990, https://legalbank.net/belge/d-8-d-e-1990- 981-k-1990-812-t-28-06-1990-danistay-8-daire-karari/523347/%22hizmet+kusu ru%22, (Erişim Tarihi: 31.03.2020), Danıştay 8. Daire, E. 1991/785, K. 1991/1587, Karar Tarihi: 10.10.1991, https://legalbank.net/belge/d-8-d-e-1991-785-k-1991- 1587-t-10-10-1991-danistay-8-daire-karari/618622/%22hizmet+kusuru%22, (Eri- şim Tarihi: 31.03.2020).