Türkiye Barolar Birliği Dergisi 153.Sayı

201 TBB Dergisi 2021 (153) Buket DENİZ KALABALIK’a göre kusursuz sorumluluğun giderek genişletil- diği günümüzde, idarenin sorumluluğunun şartı olarak ağır kusurun varlığının aranması sosyal devlet ilkesine ters düşer. Bu yüzden ida- renin sorumluluğu bakımından hizmetin özellikleri dikkate alınarak idarenin kusurlu olması yeterli sayılmalı ve özel hukukta olduğu gibi, kusurun ağırlığı tazminat miktarını etkileyen bir unsur olarak kabul edilmelidir. 35 Kanaatimizce hizmet kusuru bakımından kusurun dere- cesi, tazminat miktarını belirleme noktasında da önem taşımamakta- dır. Zira idarenin sorumluluğu bakımından tazminat miktarı belirle- nirken “tam tazmin ilkesi” dikkate alınmaktadır. D. Hizmet Kusuru ve Fiili Yol “İdare tarafından gerçekleştirilen haksız fiillere” fiili yol denir. İdarenin işlerini kolaylaştırmak amacıyla yapılan kamulaştırma ya da geçici işgal usullerine başvurmaksızın bir kimsenin özel mülkünün işgali, yıkılmaya yüz tutan bir binanın yasal usul ve yollar uygulan- maksızın yıkılması, valiliğin yetkili merciin kararı olmaksızın bir ga- zeteyi toplatması, hukuka aykırı şekilde kamulaştırma ve taşınırlara el konulması, haberleşmeye engel olan müdahaleler, bir derneğin yöne- timine el konulması, idare tarafından konut dokunulmazlığının ihlal edilmesi, hukuka aykırı tutuklama, gözaltı ya da pasaport talebinin reddi gibi dolaşım özgürlüğünü sınırlandıran her türlü engellemeler fiili yoldur. 36 İdarenin re’sen icra yetkisini idare hukuku kurallarına aykırı şekil- de kullandığı, ağır hukuka ve usule aykırılıkla sakat eylemleri fiili yol oluşturmaktadır ve bu durum idarenin haksız fiili olarak görülmekte- dir. Bu sebeple hukukumuzda fiili yoldan kaynaklanan uyuşmazlıklar idari yargının görev alanı dışında kabul edilmiştir. 37 35 Kalabalık, s. 537. Yıldırım/Yasin/Kaman/Özdemir/Üstün/Tekinsoy’a göre de böyle bir ayrımın yapılması Anayasa m. 125’e uygun düşmez ve riskli faaliyetler- den ötürü kusursuz sorumluluk esasını da yok sayma anlamına gelir. Öte yandan sağlık hizmetleri bakımından özel hukuk kişilerinin hafif kusurlarından dahi so- rumlu tutuldukları göz önüne alındığında, özel hukuk kişilerinden daha güçlü ekonomik imkânı bulunan idarenin sorumluluğu için ağır kusur aranmasının hu- kuki dayanağının olmadığı ifade edilmektedir. Yıldırım, Yasin, Kaman, Özdemir, Üstün, Tekinsoy, ss. 942-943. 36 Onar, s. 1669. 37 Muhammed Ali Aydın, İdarenin Hizmet Kusurundan Doğan Sorumluluğu, İstan-