Türkiye Barolar Birliği Dergisi 153.Sayı

202 İdarenin Sorumluluğunu Doğuran Hizmet Kusuru ve Hizmet Kusuru - Kişisel Kusur Ayrımı Fiili yolun şartları şu şekilde özetlenebilir: i) Ortada idarenin mad- di olarak yerine getirdiği bir etkinlik olmalıdır. ii) Öz ya da yöntem açısından yapılan hukuka aykırılık açık ve ağır olmalıdır. iii) İdarenin etkinliği mülkiyet hakkını veya kamu özgürlüklerini ihlal etmelidir. Fiili yola ilişkin davalar idari yargının görevi olmadığı için idari yargı yerleri fiili yol tespit ettiklerinde görevsizlik kararı vermelidirler. 38 Uyuşmazlık Mahkemesi bu durumu 2014 tarihli bir kararında “ Olayda, davacılar, davalı İdarece verilmiş bir yıkım kararı olmadığı halde, maliki oldukları taşınmazdaki binanın idarece yıkıldığını iddia etmektedir. Davalı idare savunmasında, yıkılan binanın kaçak ve ruhsatsız olduğu belir- tilmekte ise de, binanın yıkımı konusunda herhangi bir işlem başlatılmadığı ifade edilmektedir. Bu haliyle uyuşmazlık bir idari eylemden değil haksız fiil iddiasından kaynaklanmakta olup uyuşmazlığın görüm ve çözümü adli yar- gının görev alanına girmektedir” şeklinde ifade etmiştir. 39 Zararın idari nitelikli işlem ya da eylemden kaynaklandığı hallerde fiili yol söz ko- nusu olmayacaktır. 40 E. Hizmet Kusurunun Özellikleri Hizmet kusurunun doktrinde çeşitli özellikleri sınıflandırılmıştır. Bu sınıflandırmaları genel olarak sıralayacak olursak beş temel özel- likten bahsedebiliriz. Bunlar nesnellik, bağımsızlık, aslilik, kişilik dışılık ve esneklik olarak ifade edilebilir. bul Şehir Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul, 2015, s. 21 38 Elif Kamiloğlu, İdarenin Sorumluluğunda Hizmet Kusuru-Kişisel Kusur Ayrı- mı, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2013, s. 114. 39 Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü, E. 2014/555, K. 2014/587, Karar Ta- rihi: 05.05.2014, https://legalbank.net/belge/um-hukukb-e-2014-555-k-2014- 587-t-05-05-2014-haksiz-fiil-iddiasindan-kaynaklanan-uyusmazligin-gorum- /1412953/%22fiili+yol%22, (Erişim Tarihi: 25.03.2020). 40 Örneğin Yargıtay zarar gördüğünü iddia eden şahsın idarenin yaptığı ihaleye katılarak en uygun teklifi verdiğini, ihalenin kendisine verildiğini, 4734 sayılı Kanun’un 10/4-c bendi uyarınca ihaleyi kazananların pirim borcunun olmama- sı gerektiğini, davalı tarafça borcu olmadığı halde borcu varmış gibi bilgi veril- mesi nedeniyle ihalenin iptal edildiğini ve bu nedenle zarara uğradığını belirte- rek maddi tazminat talep ettiği davanın, hizmet kusurunun varlığı gerekçesiyle idari yargıda açılması gerektiğine hükmetmiştir. Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, E. 2016/2321, K. 2016/8103, Karar Tarihi: 20.06.2016, https://legalbank.net/belge/ y-4-hd-e-2016-2321-k-2016-8103-t-20-06-2016/2486546/%22fiili+yol%22, (Erişim Tarihi: 25.03.2020).