Türkiye Barolar Birliği Dergisi 153.Sayı

213 TBB Dergisi 2021 (153) Buket DENİZ şe göre, kamu personellerinin taksirli ya da kasıtlı olan hizmet içindeki davranışı suç niteliği taşıyorsa, bu durumda kusurun tamamen kişisel olduğu kabul edilir. Suç ile hizmet birbirleri ile bağdaşmayan iki ayrı kavram olup bir davranış suç niteliği taşıyorsa artık onun hizmet ile ilişiği kesilmiş kabul edilir. 77 Bizim de katıldığımız bir diğer görüşe göre ise her ne kadar kamu görevlilerinin görevden ayrılabilen kişi- sel kusurları idarenin kusurunu ortadan kaldırmalıysa da eylemin suç olması görevden ayrılması için yeterli ölçüt değildir. Örneğin kolluk görev sırasında suç da işleyebilir. Kolluk görevlilerinin suç sayılan iş- kence eylemlerini görevden ayırmak mümkün değildir. 78 Burada değinilmesi gereken bir husus da “kanunsuz emir” konu- sudur. Anayasa’nın 137. ilk ve ikinci maddelerine göre “ Kamu hizmet- lerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldı- ğı emri, yönetmelik, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz. Konusu suç 77 Günday, ss. 374-375. 78 Yıldırım, Yasin, Kaman, Özdemir, Üstün, Tekinsoy, s. 948. Danıştay da bu durum- la paralel şekilde, Jandarma Bölük Komutanlığına bağlı bir timin idari bir görevin ifası nedeniyle gittikleri köyde, tim komutanı tarafından vurularak öldürülen ki- şinin yakınlarının uğradıklarını öne sürdükleri maddi ve manevi zararlarının taz- mini istemiyle açılan davada, İdare Mahkemesi’nin hizmetle bağdaşmayan ve suç niteliği taşıyan kişisel kusurundan nedeniyle idarenin sorumluluğunun bulun- madığına ilişkin kararı bozmuştur. “Dava konusu olayda, bir jandarma timinin idari bir görev nedeniyle gittikleri köyde köpeklerin saldırısına uğradıkları, köy- lülerden birinin köpeklere müdahale ettiği sırada jandarma tim komutanının sila- hından çıkan merminin köpeklere müdahale eden kişinin ölümüne sebep olduğu anlaşılmaktadır. Olay nedeniyle yapılan ceza yargılaması sonunda, ölüme sebep olan jandarma tim komutanı tam kusurlu bulunarak, dikkatsizlik ve önlemsizlik nedeniyle cezalandırılmıştır. Ancak bu durumun davalı idarenin sorumluluğu- nu ortadan kaldırmayacağı sadece idareye söz konusu kişiye rücu etme imkânı vereceği açıktır. Zira bir kamu görevlisinin görev sırasında hizmet araçlarını kul- lanarak yaptığı eylem ve işlemlere ilişkin kişisel kusurun suç niteliği taşısa bile, hizmet kusuru oluşturacağı idare hukukunun bilinen ilkelerindendir. Jandarma tim komutanının idari faaliyetle ilgili bir görev sırasında davacıların yakınları- nın ölümüne neden olması hizmetin kusurlu işletildiğini göstermektedir. Davalı idarenin açıklanan hizmet kusuru nedeniyle davacıların uğradığı zararı tazmin etmesi gerekmekte olup; aksi yolda verilen temyize konu kararda hukuki isabet görülmemektedir.” Danıştay 10. Daire, E. 1995/1806, K. 1996/5983, Karar Tarihi: 15.10.1996, https://legalbank.net/belge/d-10-d-e-1995-1806-k-1996-5983-t-15-10- 1996-danistay-10-daire-karari/530681/%22hizmet+kusuru%22, (Erişim Tarihi: 31.03.2020).