Türkiye Barolar Birliği Dergisi 153.Sayı

216 İdarenin Sorumluluğunu Doğuran Hizmet Kusuru ve Hizmet Kusuru - Kişisel Kusur Ayrımı Daha önce 2577 sayılı İdari Yargılama Kanunu’nun 28. maddesi- nin 1. fıkrasında yer alan hüküm ile “Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya ey- lemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğin- den başlayarak otuz günü geçemez hükmü yer almış ve dördüncü fıkrasında ise Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir” düzenle- mesine yer verilmişti. Bu hüküm ile mahkeme kararını 30 gün içerisin- de kasten yerine getiremeyen kamu görevlisinin kişisel kusurundan doğrundan kendisinin sorumlu tutulabilmesi mümkündü. Söz konu- su hüküm, Anayasa’ya aykırılık sebebiyle Anayasa Mahkemesi’nin önüne götürülmüşse de, Mahkeme 11.12.2012 tarihli ve E. 2012/22, K. 2012/133 sayılı kararıyla hükmün anayasaya aykırı olmadığına karar vermiştir. 83 Ancak 06.03.2014 tarihli 28933 sayılı Resmi Gazete’de ya- gibi bu kararları eksik uygulamaları, uygulamış gibi davranarak işleme yapay bir görüntü vermeleri de kararın uygulandığı sonucunu doğurmaz. Kararın 30 gün içinde uygulanmamış olması kişisel sorumluluk için yeterli sayılmaktadır. Gerek öğretide gerekse sapma göstermeyen yargısal içtihatlarda yargı kararlarını uygu- lamamanın, salt kişisel kusuru oluşturacağı benimsenmiştir”. Yargıtay Hukuk Ge- nel Kurulu, E. 2013/4-1553, K. 2015/11, 14.01.2015, https://legalbank.net/belge- /y-hgk-e-2013-4-1553-k-2015-11-t-14-01-2015-yargi-kararinin-uygulanmamasi- sebebiyle-kisilik-haklarina/1487099/, (Erişim Tarihi: 20.03.2020). 83 Anayasa Mahkemesi söz konusu kararında şu gerekçelere dayanmıştır: “Anayasa’nın 129. maddesinin beşinci fıkrasında; ‘Memurlar ve diğer kamu gö- revlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat dava- ları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir’ denilmektedir. Anayasa’nın 2. mad- desinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan hakla- rına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tu- tumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Hukukun ve adaletin en somut yansıması olan mahkeme kararlarının uygulanması, hukuk devleti ilkesi ve onun vazgeçil- mez koşullarından biri olan hukuka bağlı idare anlayışının gereğidir. Anayasa’nın 138. maddesinin dördüncü fıkrasında, ‘Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme karar- larını hiçbir surette değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez’ denilmektedir. Bu hükme göre, kamu görevlileri de mahkeme kararlarını yeri- ne getirmek zorunda olup, bu konuda seçim hakları bulunmamaktadır. Kaldı ki, mahkeme kararlarını kasten yerine getirmeyen memur ve diğer kamu görevlile- rinin eylemleri suç oluşturmaktadır. Bu bağlamda, Anayasa’nın 138. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca mahkeme kararlarını uygulayıp uygulamama konu-