Türkiye Barolar Birliği Dergisi 153.Sayı

221 TBB Dergisi 2021 (153) Buket DENİZ ve zarar ister adli yargıda kamu görevlisinden isterse de idari yargı- da idareden talep edilebilir. Türk hukukunda ise kamu görevlisinin kişisel kusuru varsa, 1982 Anayasası’nın 129. maddesinin 5. fıkrası ge- reği kural olarak, zarar gören kişi kamu görevlisine karşı adli yargıda tazminat davası açamaz, idari yargıda tam yargı davası açması gere- kir. 92 Söz konusu durum 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda da düzenlenmiştir. DMK m. 13’e göre, kamu görevlilerinin görevleri ile ilgili kusurlu davranışları sonucu kişilere verdikleri zararların kamu görevlisi aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açılarak istenmesi söz konusudur. 93 Hem Anayasa’nın 129. maddesinin 5. fıkrası, hem de DMK m. 13, kişisel kusur-hizmet kusuru ayrımı yapmamıştır. Anayasa m. 129/5, “kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları…ancak idare aleyhine açılabilir” şeklinde bir dü- zenleme içermektedir. DMK m. 13’te ise “ kamu hukukuna tabi görevler- le ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı ” bu görevleri yerine getiren personel aleyhine dava açılması yasaklanmıştır. Bu noktada “ görev kusuru ” kavramına yer vermek gerekir. Dokt- rinde görev kusuru olarak adlandırılan kavram, esasen şunu ifade etmektedir: “ somut olarak kamu görevlilerinin kişisel kusurlarından kay- naklanan bir davranışı içerse de aslında idarenin kendi davranışı sayılması gereken ve dolayısıyla idarenin ‘kendi sorumluluğunu’ doğuran, hukuka ve göreve aykırılığı ‘göreve ve idareye’ ilişkin sayılmasını engellemeyen kusurun kamu personelinde kişiselleşen görünüm biçimi ”dir. 94 Doktrinde ve yargı 92 Gözler, s. 1162. 93 DMK m. 13: “Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları za- rarlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Ancak, Devlet dairelerine tevdi veya bu dairelerce tahsil veya muhafaza edilen para ve para hükmündeki değerli kağıtların ilgili personel tarafından zimmete geçirilmesi halinde, zimmete geçirilen miktar, cezai takibat sonucu beklenmeden Hazine tarafından hak sahibine ödenir. Kurumun, genel hü- kümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır”. 94 Ozansoy, Tarihsel ve Kuramsal, s. 285’ten aktaran Özay, s. 865. “Davacı, davalı F.. A..’ın başmüfettiş olduğunu, hakkında yürüttüğü soruşturma nedeniyle kendisi- ne ait bilgisayardaki S. adresine girdiğini, arkadaşları ile yaptığı görüşmelere ait bilgileri kayıt altına alarak soruşturma dosyasına eklediğini, davalının eyleminin haberleşme özgürlüğünün ihlali niteliğinde olduğunu ve kişilik haklarına saldırı oluşturduğunu belirterek eldeki tazminat davasını açmıştır. Davacının bu iddia- sı, içerikçe davalının kamu görevi sırasında ve yetkisini kullanırken işlediği bir kusura dayanmaktadır. Hal böyle olunca, davalının görevi dışında kalan kişisel