Türkiye Barolar Birliği Dergisi 153.Sayı

222 İdarenin Sorumluluğunu Doğuran Hizmet Kusuru ve Hizmet Kusuru - Kişisel Kusur Ayrımı içtihatlarında yer verilen “salt kişisel kusur” ile “kişisel kusur” kav- ramlarının anlamları üzerinde fikir birliği mevcut olmayıp bazen iki kavram birbirinin yerine kullanılmakta bu da kavram karmaşasına neden olmaktadır. Buna son vermek için “görev kusuru” kavramı ge- liştirilmiştir. 95 kusuruna dayanılmadığına, eylemin görev sırasında ve görevle ilgili olmasına ve hizmet kusuru niteliğinde bulunmasına göre, eldeki davada husumet kamu görevlisine değil, idareye düşmektedir. Öyle ise, dava idare aleyhine açılıp, hu- sumetin de idareye yöneltilmesi gerekir. Bu nedenle, yerel mahkemece açıklanan yönler gözetilerek, davalı F.. A.. hakkındaki davanın husumet yokluğu nedeni ile reddedilmesi gerektiği gözetilmeyerek işin esasının incelenmiş olması usul ve yasaya aykırıdır. O halde, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasa- ya aykırıdır.” Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E. 2014/4-77, K. 2015/1712, Karar Tarihi: 19.06.2015, https://legalbank.net/belge/y-hgk-e-2014-4-77-k-2015-1712- t-19-06-2015-haksiz-eylem-nedeniyle-manevi-tazminat-istemi/1492318/, (Erişim Tarihi: 23.03.2020). Dolayısıyla Yargıtay’a göre kamu personelinin kusuru şayet görev içindeki bir kişisel kusur değil de görevle bağlantılı olmayan bir kişisel ku- sur ise “salt kişisel kusur” olarak değerlendirilecek ve artık hizmet kusuru niteliği taşımayacaktır. Benzer karar için bkz. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E. 2013/4- 1533, K. 2015/1099, 27.03.2015, https://legalbank.net/belge/y-hgk-e-2013-4- 1533-k-2015-1099-t-27-03-2015-kamu-g-214-revlilerinin-yetkilerini-kullanirken- kusurla/1491084/, (Erişim Tarihi:23.03.2020). 95 Harun Sağlam, Türk Hukukunda Kamu Görevlilerinin Kişisel Kusurlarından Kaynaklanan Zararlardan Dolayı İdarenin Sorumluluğu ve Kamu Görevlilerine Rücu Edilmesi, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Atatürk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Erzurum, 2010, s. 30. Danıştay, tapu siciline ihtiyati tedbir ka- rarını uygulamayan davalı idarece taşınmazı satın alması nedeniyle zarara uğra- yan şahsın zararının adli yargıda açılan davada zarara sebebiyet veren müteahhit firmadan tazmin edilmesine karar verildiğinden, idarenin hizmet kusurundan kaynaklanan sorumluluğu yoluna gidilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar veren idare mahkemesinin kararını bozmuştur. Bunu yaparken görev ku- suru kavramını tespit etmiş ve açıklamıştır: “…Ayrıca, kamu görevlilerinin idari bir tasarruf yaparken, mevzuatın, üstlenilen ödevin ve yürütülen hizmetin kural, usul ve gereklerine aykırı olarak, kendilerine izafe edilebilecek boyutta ve biçim- de, ancak yine de resmi yetki, görev ve olanaklarından yararlanarak yaptıkları ey- lem ve işledikleri kusurları, idareden ayrılamamaları nedeniyle görevle ilgili ola- rak işlenen “görev kusuru” niteliğinde hizmet kusurunu oluşturmaktadır. Böyle bir durumda, zarar gören kişiler, idarenin personeline karşı değil, onları çalıştıran idareye karşı dava açmaları gerekmektedir. Çünkü Anayasa’nın 125. maddesinin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yü- kümlü olduğu kuralına yer verildikten sonra, 129. maddesinin 5. fıkrasında da memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusur- lardan doğan tazminat davalarının kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanu- nun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ancak idare aleyhine açılabileceği hükme bağlanmıştır”. Danıştay 10. Dairesi, E. 2008/643, K. 2010/5353, Karar Tari- hi: 14.06.2010, https://legalbank.net/belge/d-10-d-e-2008-643-k-2010-5353-t-14- 06-2010-idarenin-hizmet-kusuru/749959/%22hizmet+kusuru%22, (Erişim Tarihi: 31.03.2020).