Türkiye Barolar Birliği Dergisi 153.Sayı

223 TBB Dergisi 2021 (153) Buket DENİZ Görev kusuru ya da bir diğer ifadeyle hizmet içinde gelişen kişi- sel kusurdan doğan sorumluluğun şartlarını ÖZAY şu şekilde tespit etmektedir: İlkin zarara memur veya diğer kamu görevlisinin sebep olmuş olmasıdır. İkincisi, zararın kamu hukukundan doğan yetkinin kullanılmasından ortaya çıkması koşuludur. Bu noktada kamu görev- lisinin kamusal görevini “ yerine getirdiği sırada ” değil de, bu görevin yerine getirilmesi “ vesilesiyle ” verdiği zarar artık görev kusuru değil kişisel kusurdur. Üçüncü olarak da kusurlu fiil ve davranışın hizme- te/göreve ilişkili olması koşuludur. Ancak bizim de katıldığımız gö- rüşe göre bu konuda katı bir yaklaşım, Anayasa m. 129/5’in amacına uygun düşmeyeceği için hizmetle ya da görevle en küçük bir noktada hafif ve gevşek bir bağın varlığı halinde dahi, görev kusurunun var olduğu kabul edilmelidir. 96 Hizmet kusuru-kişisel kusur hususunda Yargıtay bir kararında çe- şitli tespitler yapmıştır. Karara konu olan olay bakımından yaptığı de- ğerlendirmede özetle “ Somut olay değerlendirildiğinde; davacıların eşi ve annesi olan davacı F. K.’nın davalılardan A. Y.’nın gerçekleştirmiş olduğu se- zaryan ameliyatı sırasında gazlı bez unutulması nedeniyle dikkatsizlik ve ted- birsizliğinden dolayı ikince kez ameliyat edildiğini belirterek ve davalı doktoru hasım göstererek eldeki tazminat davasını açmıştır. Davacıların bu iddiası, içerikçe davalı doktorun görevi sırasında ve yetkisini kullanırken işlediği bir kusura ve bu kusurun niteliği itibariyle de kamu görevlisinin ihmaline dayanmaktadır. Hal böyle olunca, davalının görevi dışında kalan kişisel ku- suruna dayanılmadığına, dikkatsizlik ve tedbirsizliğe dayalı da olsa eylemin görev sırasında ve görevle ilgili olmasına ve hizmet kusuru niteliğinde bulun- masına göre, eldeki davada husumet kamu görevlisine değil, idareye düşmek- tedir. Öyle ise, dava idare aleyhine açılıp, husumetin de idareye yöneltilmesi gerekir” şeklinde bir değerlendirmede bulunmuştur. Söz konusu olaya ilişkin olarak “ Burada, kamu görevlisinin hizmetten ayrılabilen kişisel kusu- rundan bahsetmek kesinlikle mümkün değildir. Kamu görevlisinin buradaki kusuru hizmet kusurunu oluşturur ” tespitini yaptıktan sonra “salt kişisel kusur/hizmetten ayrılabilen kişisel kusur”u şöyle tanımlamıştır: “Hizmetten ayrılabilen kişisel kusur ise kamu hizmetiyle ilgisi olmayan kamu görevlisinin özel hayatıyla tamamen özel tutum ve davranışlarından kaynaklanan bir kusurdur. Konunun iyi anlaşılabilmesi için örnek vermek 96 Özay, ss. 865-866.