Türkiye Barolar Birliği Dergisi 153.Sayı

226 İdarenin Sorumluluğunu Doğuran Hizmet Kusuru ve Hizmet Kusuru - Kişisel Kusur Ayrımı maddenin 5. fıkrası önemlidir. Anayasa’nın “ Temel hak ve hürriyetle- rin korunması ” başlıklı 40. maddesinin 3. fıkrasına göre “ Kişinin, Resmî görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır ”. Yine kamu görevlilerinin kişisel kusurları ile verdikleri za- rarlardan birinci derecede idarenin sorumlu olacağı, Anayasanın 129. maddesinde “ Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanır- ken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir ” şeklinde ifade edilmiştir. 101 Kanun koyucu kamu gö- revlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan dolayı so- rumlu tutmamıştır. DMK da 13. maddesinde bu durumla paralel bir düzenleme içermektedir: “Kişiler, kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan ötürü, bu görevlerini yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Kurumun genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır”. 102 DMK m.13’ün gerekçesine bakarak maddenin kabul ettiği güven- celer bakımından üç hususa değinilmektedir. Söz konusu maddede memurdan yana bir güvence, idare edilenlerden yana ise iki güven- ce öngörülmektedir. İdare edilenlerden yana ilk güvence, zarar gören kişilerin davayı idareye açmaları sonucu, ödeme gücü bulunmaması nedeniyle zararının karşılanmama riskinin ortadan kalkmasıdır. İdare edilenler tarafından ikinci güvence, memurun zimmet suçunu işleme- si halinde kişilerin memur hakkında açılacak ceza kovuşturmasının sonucunu beklemeden devletten ödeme alabilmeleridir. Memurlar 101 Akyılmaz, Sezginer, Kaya, s. 701. 102 Söyler, s. 560. Devlet memurlarının idare edilenlere karşı sorumluluğu, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun yürürlüğe girişine kadar genel sorumluluk dü- zeni ilkeleri içinde yürütülmekteydi. Kural olarak, her ne kadar bu bir kanun- la düzenlenmemiş olsa da, kamu görevlisi ile idarenin birlikte sorumluluğu söz konusuydu. İdare edilenlerin uğradıkları zararlar nedeniyle memur, mali açıdan idare edilenlere karşı doğrudan sorumlu tutulması “sorumluluk düzeni” olarak adlandırılmaktadır. 19. yüzyıldan beri birçok ülkede kabul edilen bu ilke, kamu gücünü kullanan tüzelkişiliğin de kamu görevlileri ile birlikte zarar görene kar- şı sorumluluğunu öngörüyordu. Tarihsel olarak, öncelikle söz konusu zararları önce kamu görevlisinin daha sonra da idarenin ödemesi öngörülmüş; daha sonra ise zararların hem kamu görevlisi hem de idare tarafından ortaklaşa karşılanması görüşü söz konusu olmuştur. Bu görüş, “kanuni güvence düzeni (yasal güvence sistemi)” olarak ifade edilir ve memurun sorumluluk düzeninin katılığının yumu- şatılması anlamına gelir. Giritli, Bilgen, Akgüner, Berk, ss. 789-790.