Türkiye Barolar Birliği Dergisi 153.Sayı

228 İdarenin Sorumluluğunu Doğuran Hizmet Kusuru ve Hizmet Kusuru - Kişisel Kusur Ayrımı Yukarıda da ifade edildiği üzere, kamu personelinin ortaya çıkan zarara sebep veren kusuru bir görev kusuru da olabilir, salt kişisel ku- sur da. Buna göre eğer salt kişisel kusur varsa dava, kamu personeli aleyhine adli yargı yerlerinde açılacak; hizmet kusuru halinde tama- men idare sorumlu olacak, görev kusurunda ise idare sorumlu olmak- la birlikte kusuru oranında kamu personeline rücu edebilecektir. Bu nedenle salt kişisel kusurun diğerlerinden ayırıcı özelliklerinin ortaya konması önem arz etmektedir. Salt kişisel kusurdan doğan sorumlulu- ğa adli yargı yerlerinin bakması gerektiği uygulama ve öğretide kabul edilmiş bir ilkedir. Ancak salt kişisel kusurun belirlenmesi noktasında öğretide bir fikir birliği mevcut değildir. 106 Anayasa Mahkemesi 1975 tarihli bir kararında “ kişisel eylem ” kav- ramını tanımlamış ve sonuçlarını ortaya koymuştur: “ Kamu görevlileri- nin, açıkça ve kolayca hizmetten ayrılabilen tasarruf ve hataları; kötü niyet ve amaçla ilgiliye zarar vermek veya kamu yararı dışında özel çıkarlar sağlamak için bilerek yani kasden yapılan işlem ve eylemlerle, bağışlanmayacak ölçüde gösterdi. İdarenin takdirine bırakılan rücu, bu konuda takdir yetkisini kullanacak olan kişinin genelde kusurlu personelin kendisi olmasından da kaynaklı olarak, işletilemedi. Rücunun ağır ihmal ve kast ile sınırlandırılması şeklindeki kanun ko- yucu tavsiyesi de yargı mercilerince kabul görmedi ve sonunda DMK m. 13 daha dar kapsamlı bir uygulama alanı buldu. Akyılmaz/Sezginer/Kaya, ss. 700-701. 106 Özay, ss .866-868. Suç niteliğinde davranışın hizmet içinde kabul edilemeyeceği ve dolayısıyla salt kişisel kusur olması nedeniyle davanın adli yargıya tabi olduğuna dairYargıtaykararı içinbkz. Yargıtay 4.HukukDairesi, E. 2003/1503, K. 2003/6208, Karar Tarihi: 12.05.2003, https://legalbank.net/belge/y-4-hd-e-2003-1503-k- 2003-6208-t-12-05-2003-memurun-kisisel-kusuru/821551/ki%c5%9fisel+kusur, (31.03.2020). Salt kişisel kusurun sadece kin, hınç, düşmanlık ve benzeri duygu- ların etkisindeki eylemler bakımından değil, mahkeme kararının uygulanmaması bakımından da söz konusu olacağına dair Yargıtay kararı için bkz. Yargıtay Hu- kuk Genel Kurulu, E. 1986/498, K. 1987/77, Karar Tarihi: 06.02.1987, https://le- galbank.net/belge/y-hgk-e-1986-498-k-1987-77-t-06-02-1987-kisisel-kusur-teskil- eden-eylemler/111465/ki%c5%9fisel+kusur, (31.03.2020). “Davacı, kendisine karşı cinsel saldırıda bulunulduğunu ileri sürerek manevi tazminat isteminde bu- lunduğundan davacının istemini dayandırdığı bu maddi olgulardan, davalı dok- torun göreviyle ilgili bir eylemine değil, salt kişisel kusuruna dayanıldığı anlaşıl- maktadır. Anayasanın 129/5. maddesi gereğince memurların ve diğer kamu gö- revlilerinin yetkilerini kullanırken meydana gelen zararlara ilişkin davaların idare aleyhine dava açılabilmesinin, eylemin hizmet kusurundan kaynaklanmış olması koşuluna bağlı bulunmasına; dava dilekçesinde sıralanan maddi olguların dava- lının salt kişisel kusuruna dayanıldığını göstermesi karşısında davanın adli yargı yerinde çözümlenmesi gerekir”. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E. 2013/4-1575, K. 2015/1102, Karar Tarihi: 27.03.2015, https://legalbank.net/belge/y-hgk-e-20- 13-4-1575-k-2015-1102-t-27-03-2015-kamu-gorevlisinin-yetkilerini-kullanirken- kusuru-sonucu/1491085/ki%c5%9fisel+kusur, (Erişim Tarihi:01.04.2020)