Türkiye Barolar Birliği Dergisi 153.Sayı

16 Kırılgan Mağdurun Beyanının CMK’nın 236. Maddesi Uyarınca Alınması ve Uygulanan ... her olasılığın doğurduğu sorunlar ve korunan menfaatler farklıdır. Kırılgan tanık bakımından amaçlanan tanığın psikolojisini korumak ve kişinin altına girdiği stresin, elde edilecek olan beyan delilinin değerini düşürmesini engellemektir. 49 Her şeye rağmen bu içtihatlar, CMK’da yapılan düzenlemeler değerlendirilirken, çalışmamıza reh- berlik edecektir. Bu konuda AİHM içtihadındaki en önemli değişiklerden birinin Al-Khawaja ve Tahery kararı olduğunu söylemek yanlış olmaz. AİHM, A l-Khawaja testi 50 olarak adlandırdığı üçlü testi, duruşmaya çıkmayan ve yukarıda sayılan tüm tanık kategorileri için kullanmaktadır. Biz burada konuyu yalnızca kırılgan mağdur bağlamında ele alacağız: AİHM A l-Khawaja testi olarak adlandırılan ölçütleri, daha sonra Seton Birleşik Krallık davasında, özetleyerek ortaya koymuş ve deva- mında Schatschaschwili/Almanya davasında biraz daha berrak hale ge- tirmiştir. 51 Bu ölçütlerin ele alındığı daha yeni tarihli bir karar için Asa- ni/Makedonya Eski Yugoslav Cumhuriyeti başvurusu 52 da iyi bir örnektir. A l-Khawaja testi aşağıdaki sorulardan oluşmaktadır. Kural olarak bu sorular aynı sırayla sorulmalıdır. Ancak sorularından birine verilen cevap, diğerlerine göre daha belirleyici ise, o zaman farklı bir sıra izlen- mesi mümkündür. 53 • Tanığın duruşmada hazır bulunmaması için makul bir sebep var mıdır? • Başvurucunun mahkûmiyetinde bu tanığın beyanı tek veya belirleyici de- lil niteliğinde midir? 49 Maffei, s. 61. 50 Ölçütler hakkında ayrıntılı bir tartışma için bkz. Silvia Buzelli-Roberta Casirag- hi-Fabio Cassibba-Paola Concolino-Luca Pressacco, “Diritto a un equo processo”, Corte di Strasburgo e giustizia penale içinde, a cura di Giulio Ubertis e Francesco Viganò, Torino 2016, s. 217-225; Sidhu, s. 135-138; David Harris - Michael O’Boyle, - Ed Bates - Carla Buckley - Paul Harvey - Kresimir Kamber - Michelle Lafferty - Peter Cumper - Heather Green, Law of the European Convention on Human Rights, 4. edition, Oxford 2018 s. 483; Barkhuysen-Van Emmerik-Jansen-Fedoro- va, s. 640 vd.; Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem- Oğuz Sancakdar-R. Murat Önok, İnsan Hakları El Kitabı, 6. Bası, Ankara 2016, s. 302. AİHM’nin söz konusu ölçütleri özetlediği bir diğer karar için bkz. Manucharyan/Ermenistan, 24.02.2017, §47-52. 51 Barkhuysen-Van Emmerik-Jansen-Fedorova, s. 641 ve 642. 52 Asani/Makedonya Eski Yugoslav Cumhuriyeti, 01.02.2018, §43. 53 Schatschaschwili/Almanya, 15.12.2015, §117 ve 118.