Türkiye Barolar Birliği Dergisi 153.Sayı

303 TBB Dergisi 2021 (153) Barış DEMİRSATAN yetkisini mutlak anlamda sınırlandırmamaktadır. 16 Öyle ki ister evlilik birliği sırasında veya öncesinde edinilmiş olsun, ister karşılıksız edi- nilsin, hâkim eşler arasında malvarlığı devrine hükmedebilir, irat veya götürü şekilde tazminat veya nafakaya karar verebilir. 17 Böylece bo- şanmanın mali sonuçlarının eşlerin tüm malvarlıklarını tamamen etki- lemesi mümkündür. Hâkime kanunen tanınmış bu yetki, İngiliz huku- kunda evlilik sözleşmelerinin hükümsüzlüğünün temelini oluşturur. Zira bu içerikteki bir sözleşme geçerli varsayıldığı takdirde hâkimin takdir yetkisi ortadan kalkmış olur. 18 Hâkimin takdir yetkisinin bu su- retle ortadan kaldırılmış olması evlilik kurumunun yapısına aykırılık oluşturacağından evlilik sözleşmeleri kamu düzenine ( public policy ) aykırılık gerekçesiyle hükümsüz kabul edilmektedir. 19 Evlilik sözleşmeleri yukarıda açıklanan gerekçelerle geçersiz ka- bul edilmiş olsa da, 23.5.1973 tarihli Evlilik Davaları Kanunu’nun yü- rürlüğünü takip eden süreçte söz konusu sözleşmelere verilen hukuki konum değişim göstermiştir. Aşağıda bu değişim Radmacher v Granati- no kararı esas alınarak iki aşamada açıklanacaktır. Evlilik sözleşmelerine başvurulmasının temel gerekçesi, Evlilik Davaları Kanunu’nun boşanmanın mali sonuçlarına ilişkin hükümle- rinin yarattığı belirsizlikte yatmaktadır. Özellikle evlilik öncesi kayda değer malvarlığına sahip veya evlilik sürecinde önemli ölçüde mal- varlığı edinme olasılığı bulunan müstakbel eşler, olası boşanma halin- de malvarlıklarının akıbetini belirli ölçüde öngörebilmeyi haklı olarak 16 Sharon Thompson, Prenuptial Agreements and the Presumption of Free Choice, Oxford 2015, s. 2; Rains, s. 458. 17 Thompson, s. 15; Nigel Lowe, “Prenuptial agreements: the English Position”, InD- ret (Revista Para El Análisis Del Derecho), 1/2008, s. 2; Bu da hukuki belirliliği ortadan kaldırmaktadır: Rains, s. 458. Özel bir mal rejimi sistemi de öngörülme- miştir: Lowe, s. 1. Bu durum, hâkimin elindeki takdir yetkisini daha da genişlet- mektedir. 18 Thompson, s. 3. 19 Ersen Perçin, s. 15; Lowe, s. 5 Stanley/Davies, s. 177; Jonathan Herring, Fa- mily Law, Essex 2011, s. 251; Thompson, s. 15. 23.5.1973 tarihli Evlilik Davaları Kanunu’nun yürürlüğünden önce de söz konusu sözleşmeler evlilik kavramıyla bağdaşmayacağından ve ahlaka aykırılıktan bahisle geçersiz addedilmekteydi: Cartwright v Cartwright (1853) 3 De Gex, Macnaghten&Gordon’s Reports, 982; Stanley/Davies, s. 177. Ayrıntılı bilgi için: Rains, s. 456 vd. 1978 yılındaki yasal değişikliğe kadar Kanada-Ontario hukukundaki durum da aynı yönde olmak be- raber ancak istisnaen evliliği kolaylaştırma amaçlı sözleşmelerin geçerli olduğu kabul edilmekteydi: Malcolm C. Kronby, Canadian Family Law, Ontario 2010, s. 19.