Türkiye Barolar Birliği Dergisi 153.Sayı

308 Karşılaştırmalı Hukuk Işığında Hükümsüz Evlilik Sözleşmelerinin Boşanmanın Eşler ... III. ALMAN HUKUKUNDAKİ GELİŞİM 1. Yasal Çerçeve Alman hukukunda durum İngiliz hukukundan farklı şekilde ev- rilmiştir. Al. MK §1408-1409 hükümleri evli veya evlenecek 35 kişilere kural olarak geniş düzenleme alanı tanımıştır. 36 “Evlilik sözleşme- si, Sözleşme özgürlüğü” kenar başlığı altında Al. MK §1408, eşlerin aralarındaki malvarlığı ilişkilerini emredici hükümler çerçevesinde düzenleyen ve evlilikten sonra 37 da sona erdirebilecekleri yahut tadil edebilecekleri bir sözleşme yapabileceklerini, ayrıca Sigorta Hakları Denkleştirme Kanunu ( Versorgungsausgleichsgesetz ) §6 ilâ 8 hüküm- lerine tâbi olmak kaydıyla eşlerin denkleştirme paylarına dair anla- şabileceklerini hüküm altına almaktadır. 38 “Sözleşme özgürlüğünün 35 Sözleşme yapıldığı anda taraflar önceden nişanlı değilse aynı zamanla nişanlan- manın da kurulduğu sonucu ortaya çıkar. Sözleşenlerin evlenmesi sözleşmenin hüküm doğurmasına kanuni şart oluşturur. J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 4: Familienrecht: §§ 1363 - 1563 (Eheliches Güterrecht), 2007, Thile, §1408 BGB, N. 4. Türk hukukunda mal rejimi sözleşmesinin evlenmeden önce nişanlılık döneminde de kurulabileceği hususun- da: Demet Özdamar/Ferhat Kayış/Burcu Yağcıoğlu/Aliye Akgün, Yasal Mal Re- jimi ve Tasfiyesi, Ankara 2019, s. 29; Zeytin, N. 37. 36 1976 yılındaki aile hukuku reformuyla sözleşme özgürlüğünün Alman aile hu- kukunda önem kazanmaya başladığı hakkında: Christof Münch, “Vertragsfre- itheit und Inhaltskontrolle von Eheverträgen”, Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (KritV), C. 88 S. 3, 2005, s. 212. Karş. Evlilik sözleşmesinin Alman hukuk geleneğinin ürünü olduğu yönünde: Gerrit Langen- feld/Lutz Milzer, Handbuch der Eheverträge und Schiedungsvereinbarungen, Münih 2015, N. 14. 37 Eşler söz konusu sözleşmeyi evlilik sona erene dek yapabilir: juris PraxisKom- mentar BGB Band 4 - Familienrecht, 2014, Hausch, §1408 BGB, N. 11. 38 Joachim Gernhuber/Dagmar Coester-Waltjen, Familienrecht, Münih 2010, §32 III N. 23; Karlheinz Muscheler, Familienrecht, Münih 2012, N. 382 NomosKommen- tar Bürgerliches Gesetzbuch Band 4 Familienrech, 2010, Friederici, §1408 BGB, N. 3; Beck’sche Online-Kommentare BGB, 52. bası -Bamberger/Roth/Hau/Poseck, §1408 BGB, N. 12. Bu çerçevede kararlaştırılacak hükümler de genel geçerlilik ve uygulamalarında dürüstlük kuralı denetimine tâbi olur: Ibid, N. 15 ve 101. Mal rejimine ilişkin özel emredici hükümler saklıdır: Münchener Kommentar zum BGB, Münih, 7. bası, 2017, Kanzleiter, §1408 BGB, N. 12. Ancak sonuç itibarıyla genel tek sınırlamanın tipe bağlılık olduğu kanunda düzenlenen birden fazla mal rejiminin kısmen veya tamamen karıştırılamayacağı hakkında: Ibid, N. 13; Ayni haklarda sınırlı sayı ilkesinin nazara alınacağı görüşünde: Gernhuber/Coester- Waltjen, §32 III N. 21; Karş. Sadece ayni haklarda sınırlı sayıda olma ilkesinin uygulanacağı görüşünde: Muscheler, N. 382. Mal rejimleri bakımından da sınırlı sayı ilkesinin geçerli olduğu, bu ilkenin içkin bir geçerlilik sınırlaması oluşturdu- ğu fikrinde: Langenfeld/Milzer, N. 23.