Türkiye Barolar Birliği Dergisi 153.Sayı

309 TBB Dergisi 2021 (153) Barış DEMİRSATAN sınırlanması” kenar başlığı altında Al. MK §1409 hükmüyle evlilik sözleşmelerinde mal rejiminin yabancı hukuka veya yürürlükten kal- dırılmış bir düzenlemeye atıf yapılmak suretiyle belirlenmeyeceği dü- zenlenmiştir. Bağlama kuralları uyarınca mal rejimi Alman hukuku- na tâbi olduğu ölçüde, 39 evlilik sözleşmesinde açıklığı temin etmeyi amaçlayan bu hüküm sadece atıf yoluyla belirlemeyi yasaklamıştır. 40 Taraflar dilerlerse evlilik sözleşmesinde ilgili düzenlemeleri aktarma olanağına sahiptir. 41 Söz konusu hükümler kapsamında eşler evlilik sözleşmesi ile ka- nunda yer alan mal rejimlerinden birini seçebilecekleri gibi söz konusu rejimlerin hükümlerini de değiştirebilir. 42 Buna karşılık evlilik sözleş- mesi konu itibarıyla salt mal rejimini değil, aynı zamanda boşanmanın mali sonuçları bağlamında §1408 II hükmünde açıkça belirtildiği üzere eşlerin denkleştirme hakları ile nafaka ( Unterhalt ) haklarını da (Al. MK §1570 vd.) kapsayabilir. 43 Bu nedenle Alman hukukunda Türk huku- kundan daha geniş hareket alanının eşlere bırakıldığı ifade edilebilir. Sözleşme, geçerliliğine ilişkin hususlarla birlikte genel hükümlere 39 Alman Medeni Kanunu Uygulama Yasası (Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche) m. 15 ile sınırlı olarak taraflar uygulanacak hukuku seçmekte ser- besttir: NomosK-Völker, §1409 BGB, N. 6; StaudingerK-Thiele, §1409 BGB, N. 8. 40 StaudingerK-Thiele, §1409 BGB, N. 2; BeckOK-Bamberger/Roth/Hau/Poseck, §1408 BGB, N. 10. 41 NomosK-Völker, §1409 BGB, N. 4; MünchK-Kanzletier, §1409 BGB, N. 1; Staudin- gerK-Thiele, §1409 BGB, N. 2; PraxisK-Hausch, §1409 BGB, N. 7. 42 Sanders, s. 577; PraxisK-Hausch, §1408 BGB, N. 13; Jauernig Bürgerliches Gesetz- buch: BGB, 17. bası, 2018, Budzikiewicz, §1409 BGB, N. 3 ve 8. 43 MünchK-Kanzleiter, §1408, N. 13; Johannes Burckhard, Eheliche Vermögensaus- gestaltung im Korsett des Grundgesetzes, Berlin 2016, s. 19. Örnek olarak yasal mal rejiminden kaynaklanan katılma payları (Zugewinnausgleich-Al. MK §1373) tamamen veya kısmen kaldırılabilir: Ibid, N. 14; Aynı şekilde nafaka istemleri kaldırılabilir: M. Rainer Frank, “Le centenaire du BGB: le droit de la famille face aux exigences du raisonnement politique, de la constitution et de la cohérence du système juridique”, Revue international de droit comparé, C. 52, S. 4, Ekim-Aralık 2000, s. 829. Eşler arasındaki olağan bir malvarlıksal hukuki işlemden evlilik söz- leşmesini ayırt edebilmek için temel ölçüt, ilgili işlemin eşler arasında eş sıfatın- dan bağımsız surette yapılabilir olup olmamasıdır: PraxisK-Hausch, §1408 BGB, N. 15 vd. Kural olarak evlilik sözleşmesi eşlerin malvarlıklarının tamamını konu edinir; ayrıca işlemin amacına bakılmak gerekir, evlilik sözleşmeleri evliliğin te- mini veya devamı için akdedilir: NomosK-Frederici, §1408 BGB, N. 1; MünchK- Kanzleiter, §1408 BGB, N. 8. Ayrıca, Al. MK §1408 hükmünde sayılanlar dışındaki hususların da evlilik sözleşmesine dâhil olabileceği hakkında: PraxisK-Hausch, §1408 BGB, N. 34.