Türkiye Barolar Birliği Dergisi 153.Sayı

311 TBB Dergisi 2021 (153) Barış DEMİRSATAN kısmen emredici olduğu, mahkemelerin söz konusu dengesizliğin bu- lunduğu hallerde medeni hukukun genel ilkelerini gözeterek anayasal hakları zedelenen eşin hukuki durumunu düzeltmekle görevli olduğu belirtilmiştir. 46 Bu itibarla Alman Federal Anayasa Mahkemesi evlilik sözleşmesine ilişkin tanınmış özgürlüğün eşler arasında müzakere gücü dengesizliğinin bulunduğu hallerde tek yanlı yük dağılımına yol açamayacağı sonucuna varmıştır. 47 Alman Federal Mahkemesi de bu kararı dikkate almak suretiyle verdiği 11.2.2004 tarihli kararıyla 48 evlilik sözleşmelerinin geçerliliğine dair iki aşamalı yeni bir rejim yaratmıştır. 49 Bu doğrultuda yürürlükte- ki hukuk düzeni bakımından boşanmanın sonuçlarına ilişkin vazgeçi- lemez asgari içeriğin bulunmadığı, yasal boşanma rejiminin eşlerden birinin ev işlerinden diğer eşin mali yükümlülüklerden sorumlu ol- duğu evliliği model aldığı, oysa eşlerin irade özerkliklerine dayana- rak aile düzenlerini daha farklı kararlaştırabilecekleri ve bu nedenle boşanmanın sonuçlarına ilişkin anlaşma yapabilecekleri kararda vur- gulanarak, kuralın Al. MK §1408 hükmünde işaret edildiği üzere söz- leşme özgürlüğü olduğu teyit edilmiştir. 50 Buna karşılık, söz konusu sözleşme özgürlüğü kanunun koruma amacının ihlal edilmesine yol açamaz. Somut evlilik ilişkisinin özellikleriyle gerekçelendirilmeyecek surette evlilikten doğan yüklerin bariz şekilde tek tarafa yüklenmesi- nin amaca aykırı olacağı belirtilmiştir. 51 Hatta eşlerin karşılıklı malvar- 46 MünchK-Kanzleiter, §1408 BGB, N. 23; PraxisK-Hausch, §1408 BGB, N. 37-38. Bu bağlamda evlilik sözleşmesiyle eşler arasındaki dayanışma olgusunun ortadan kaldırılmayacağı hakkında: Christine Hohmann-Dennhardt, “Möglichkeiten und Grenzen der Gestaltung von Eheverträgen”, Kritische Vierteljahresschrift für Ge- setzgebung und Rechtswissenschaft (KritV), C. 88, S. 3, 2005, s. 205. Öte yandan Alman Federal Anayasa Mahkemesi kefalete ilişkin kararlarına da atıf yapmıştır. BeckOK-Bamberger/Roth/Hau/Poseck, §1408 BGB, N. 14. Gerçekten de bu ka- rarlarda da bir tarafın müzakere gücü son derece düşüktür: Münch, s. 221. 47 Langenfeld/Milzer, N. 78; MünchK-Kanzleiter, §1408 BGB, N. 26; Hohmann- Dennhardt, s. 203. Yasal rejimden ayrılan sözleşmeler anayasal haklara aykırılığa yol açmaz, anayasaya (Alman Anayasası m. 6/I) aykırı olan, tanınmış sözleşme özgürlüğünün kötüye kullanılmasıdır: Münch, s. 219, bu çerçevede aynı yasal so- nuçları doğuran düzenlemelerin eşlerin evlilikteki rolü itibarıyla neden olacağı farklı fiili sonuçlar dikkate alınır: Ibid, s. 220-221. 48 AFM (Bundesgerichtshof) 11.2.2004 - XII ZR 265/2 (BGHZ 158, 81). 49 Langenfeld/Milzer, N. 68; PraxisK-Hausch, §1408 BGB, N. 40; Kararın önemi hak- kında: Münch, s. 215-216. 50 PraxisK-Hausch, §1408 BGB, N. 42. 51 PraxisK-Hausch, §1408 BGB, N. 43; Sözleşmedeki eşitsizliğin ahlaka aykırılığı