Türkiye Barolar Birliği Dergisi 153.Sayı

312 Karşılaştırmalı Hukuk Işığında Hükümsüz Evlilik Sözleşmelerinin Boşanmanın Eşler ... lıksal haklarından vazgeçmesi dahi bu sonuca neden olabilir. 52 Ben- zer şekilde evlilik sözleşmesinde, borçlu eşin maddi gücünün dikkate alınmaksızın boşanma halinde yüksek tutarlı bir edimin yüklenmesi de aynı kapsamda değerlendirilebilir. 53 Sonuç olarak söz konusu Alman Federal Mahkemesi kararı ve bu kararı izleyen kararlara göre evlilik sözleşmeleri öncelikle geçerlilik denetimine tâbi tutulmaktadır. Bu denetimi geçen sözleşme hüküm- lerinin somut uyuşmazlıkta uygulanması esnasında dürüstlük kuralı uyarınca uygulama denetimi yapılacaktır. 54 Yasal rejimden ayrılmak tek başına geçerlilik veya uygulama denetimine aykırılık sebebi sayıl- mamaktadır. 55 Dolayısıyla bu denetim soyut biçimde yapılmamakta- dır. Denetim sürecinde sözleşmede kararlaştırılmış uyuşmazlık konu- su hükümlerin eşler üzerine oluşturduğu somut etkiler göz önünde tutulmaktadır. B. Geçerlilik Denetimi Alman Federal Anayasa Mahkemesi kararı doğrultusunda, ahla- ka aykırılık kavramının kapsamı yeniden belirlenmiştir. Bu sözleşme- lerin geçerliliği ahlaka aykırılık açısından kuruldukları an itibarıyla ve bütün hükümleri göz önünde bulundurulmak suretiyle değerlen- dirilmektedir. 56 Alman Federal Anayasa Mahkemesi kararında belirti- kendiliğinden doğurmayacağı ancak tarafların eşit duruma sahip olmadığına işa- ret edebileceği: BeckOK-Bamberger/Roth/Hau/Poseck, §1408 BGB, N. 60. 52 PraxisK-Hausch, §1408 BGB, N. 45. 53 PraxisK-Hausch, §1408 BGB, N. 47. 54 MünchK-Kanzleiter, §1408 BGB, N. 28. Hukuki temelleri farklı olmakla birlikte İngiliz hukukuyla benzer sonuçlara ulaşıldığı hususunda: Sanders, s. 592. Alman Federal Mahkemesi’nin uygulama denetimi ile Al. MK §242 hükmüne başvur- ması esasen genel ilkenin tekrarıdır. İçtihatların getirdiği yenilik, §242 hükmü bakımından değerlendirme yapılırken öngörülen ve Alman Federal Anayasa Mahkemesi’nin kararından etkilenen ölçütlerdedir. Aynı tespit geçerlilik deneti- mi açısından yapılabilir. Evlilik sözleşmeleri her zaman Al. MK §138’e tâbi idi. Ge- lişen içtihatla birlikte ahlaka aykırılık kavramı Federal Anayasa Mahkemesi’nin kararı doğrultusunda somutlaşmıştır: MünchK-Kanzleiter, §1408 BGB, N. 29. 55 MünchK-Kanzleiter, §1408 BGB, N. 28. 56 PraxisK-Hausch, §1408 BGB, N. 40, 50, 54 ve 68; NomosK-Friederici, §1408 BGB, N. 4; MünchK-Kanzleiter, §1408 BGB, N. 28 ve 31; BeckOK-Bamberger/Roth/Hau/ Poseck, §1408 BGB, N. 51; StaudingerK-Thiele, §1408 BGB, N. 66. Örnek olarak belli haklardan feragat karşılığında ilgili eşe başka haklar sözleşme ile tanınmış ise bu durum sözleşmede eşler arasında dengesizlik oluşmasına engel olabilir: Pra- xisK-Hausch, §1408 BGB, N. 54. Ahlaka aykırılık belirli hükümlerden değil söz-