Türkiye Barolar Birliği Dergisi 153.Sayı

313 TBB Dergisi 2021 (153) Barış DEMİRSATAN len ilkelere aykırılık, sözleşmenin ahlaka aykırılığına ve hükümsüzlü- ğe neden olur. Ahlaka aykırılığın gerçekleşebilmesi için ise salt nesnel unsurların varlığı yeterli değildir, aynı zamanda eşlerden birinin ken- di lehine sonuç çıkardığı kınanabilir davranışının bulunması lazım gelir. 57 Bu bağlamda, evlilik sözleşmesiyle eşlerden birinin aleyhine or- taya çıkan dengesizliğin üçüncü bir kişiye zarar vermesi halinde ah- laka aykırılığın doğacağı kabul edilmektedir. 58 Üçüncü kişiler olum- suz yönde etkilenmese de, evlilik sözleşmesiyle dezavantajlı konuma düşen eş aleyhine onu boşanmaktan alıkoyacak nitelikte yaptırım ön- görülmüş olması da evlilik sözleşmesinin ahlaka aykırı sayılması için yeterlidir. 59 Genel olarak, boşanmanın yasal sonuçlarına ilişkin çekir- dek haklardan 60 kısmen veya tamamen vazgeçilmiş olunan hallerde, feragat eden eşin durumu başkaca edim veya haklarla iyileştirilmedik- çe ve feragat sonucu eş aleyhine oluşan durum, eşler arasındaki özel ilişki veya feragatten yararlanan eşin üzerindeki önemli yükler nede- niyle temellendirilemiyorsa evlilik sözleşmesinin ahlaka aykırı olacağı kabul edilmektedir. 61 leşmenin tamamından kaynaklanıyorsa kısmi hükümsüzlüğe başvurulamayacağı hakkında: Ibid, N. 93; AFM 21.11.2012 – XII ZR 48/11 (NJW 2013, s. 457). 57 Langenfeld/Milzer, N. 69; Münch, s. 234; PraxisK-Hausch, §1408 BGB, N. 50: Bununla birlikte, yazar sözleşme içeriğinin dengesiz yapısının söz konusu öznel unsurun varlığı bakımından emare sayılabileceğine işaret etmektedir. Tarafların niyetlerinin de dikkate alınacağı görüşünde: MünchK-Kanzleiter, §1408 BGB, N. 31. Aksi yönde yeni içtihatlarda ahlaka aykırılığın tespiti için ahlaka aykırılık bi- lincini gerekli olmadığı hususunda: J. von Staudingers Kommentar zum Bürger- lichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 1: Allgemeiner Teil: §§ 134-138; ProstG (Allgemeiner Teil 4a - Gesetzliches Verbot und Sittenwidrigkeit), 2017, Sack, §138 BGB, N. 61. 58 PraxisK-Hausch, §1408 BGB, N. 51. 59 PraxisK-Hausch, §1408 BGB, N. 52. Esasen bu olasılık Alman Federal Anayasa Mahkemesi kararından önceki dönemde de ahlaka aykırı kabul edilmekteydi: AFM 19.12.1989 – IVb ZR 91/88 (MittBayNot 1990, s. 117). 60 Katılma (Al. MK §1570-Betreuungsunterhalt), Sağlık (Al. MK §1572-Unterhalt wegen Krankheit), Yaşlılık (Al. MK §1571-Unterhalt wegen Alters), İşsizlik (Al. MK §1573-Unterhalt wegen Erwerbslosigkeit) nafakaları ve sosyal sigorta hak- ları denkleştirme istemi çekirdek hakları oluşturmaktadır: NomosK-Friederici, §1408 BGB, N. 7 vd.; JauernigK-Budzikiewicz, §1409 BGB, N. 10. Çekirdek hak ölçütü Alman Federal Mahkemesi’nin 11.2.2004 tarihli kararıyla ortaya çıkmıştır: MünchK-Kanzleiter, §1408 BGB, N. 33; Langenfeld/Milzer, N. 71. 61 PraxisK-Hausch, §1408 BGB, N. 53; NomosK-Friederici, §1408 BGB, N. 4; Jauer- nigK-Budzikiewicz, §1409 BGB, N. 9 ve 11, 12.