Türkiye Barolar Birliği Dergisi 153.Sayı

319 TBB Dergisi 2021 (153) Barış DEMİRSATAN halinde iki eşin 85 de hiçbir malvarlıksal talep ileri süremeyeceği, mal rejimine dayalı taleplerin doğmayacağı veya eşler arasında hiçbir mal rejimi hükmünün uygulanmayacağı gibi düzenlemeler, tarafların mal ayrılığı rejimini benimsemek yönünde irade uyuşmalarının bulundu- ğunu göstermeye elverişli sayılabilir. 86 Zira mal ayrılığı rejimi, rejimin sona ermesi bakımından eşler arasında malvarlığı aktarımını kural olarak öngörmemektedir 87 . 3. Maddi Tazminat Boşanma sebebiyle 88 mevcut veya beklenen hakları zedelenen bo- şanmada kusursuz veya daha az kusurlu tarafın kusurlu taraftan uy- gun bir maddi tazminat talep etme hakkının bulunduğu MK m. 174/I hükmüyle düzenlenmiştir. Bu hükümle, haksız fiil sorumluluğuna benzer mekanizma öngörüldüğü düşünülebilir. 89 Buna karşılık kanı- mızca bu sorumluluğun evlenmeyle doğan sürekli sözleşmesel 90 hu- bilir (Katılma alacakları açısından: Sarı, s. 236). Buna karşılık vazgeçme tek bir eşi kapsıyorsa, edinilmiş mallara katılma rejimi diğer hususlarda uygulanmaya devam eder. 85 Sadece eşlerden biri için bu sonucun öngörülmesi, diğer eş bakımından yasal reji- min uygulanacağı ve kural olarak eşler arasında bu mal rejiminin hüküm doğur- ması hususundaki uzlaşmanın varlığını gösterir. 86 Karş. Mal rejimi uygulanmayacağı yönündeki hükümlerin kesin hükümsüz oldu- ğu görüşünde: Heinz Hausheer/Ruth Reusser/Thomas Geiser, Berner Kommen- tar Band/Nr. II/1/3/1 Allgemeine Vorschriften, Art. 181-195a ZGB; Der ordent- liche Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung, Art. 196-220 ZGB, Bern 1992, Art. 182 ZGB, N. 23; Gian Sandro Genna, Orell Füssli Kommentar (Navigator.ch) ZGB Kommentar Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Zürih 2016, Art. 182 ZGB, N. 5. Gerçekten, herhangi bir mal rejiminin uygulanmadığı evlilik ilişkisi tasavvur edilemez (Acabey, s. 25). Buna karşılık kanımızca tarafların bu ifadesinden mal ayrılığı rejimini benimsemek istedikleri çıkarımını yapmak mümkün olabilir. Bu görüşün aksine yasal mal rejimin uygulanacağı kabul edildiği takdirde, çevirme yoluyla değer artış payından vazgeçildiği sonucuna varılması mümkündür. MK m. 238 uyarınca aranan açık irade açıklaması nedeniyle çevirme bu örnek açısın- dan artık değere katılma alacağından vazgeçmeyi içeremez. 87 Bu hususta genel olarak: Acar, s. 302-306. 88 Boşanma nedeniyle doğmayan zararlar bu kapsamda talep edilemez, genel hü- kümler uyarınca tazmini söz konusu olabilir: Walter Bühler/Karl Spühler, Berner Kommentar Band/Nr. II/1/1/2, Bern 1980, Art. 151 ZGB, N. 10. 89 Benzer içerikteki 1.11.2000 tarihine kadar yürürlükte kalan İMK m. 151 açısından: BK-Bühler/Spühler, Art. 151 ZGB, N. 9, yazarlar bu hükümle boşanma nedeniy- le uğranılan zararın tazmin edildiğini belirtirken bu tazminatın tabiatı itibarıyla haksız fiil sorumluluğuna ait olduğunu belirtmektedir. 90 Evliliğin sözleşmesel ilişki teşkil ettiği hususunda: Mustafa Dural/Tufan Öğüz/M. Alper Gümüş, Türk Özel Hukuku Cilt III Aile Hukuku, İstanbul 2019,