Türkiye Barolar Birliği Dergisi 153.Sayı

322 Karşılaştırmalı Hukuk Işığında Hükümsüz Evlilik Sözleşmelerinin Boşanmanın Eşler ... MK m. 174/I hükmü uyarınca hükmedilen maddi tazminatın tatmin edici derecede belirlenebilir yahut öngörülebilir olduğunu ifade etmek kanımızca doğru olmaz. 101 Kaldı ki tazminatın “uygun” olması gerek- tiği yönündeki hüküm hakimin bu husustaki takdir yetkisini kuvvet- lendirirken, belirsizliği de arttırmaktadır. Olası maddi tazminatın tutarı hususunda büyük belirsizliğin söz konusu olması nedeniyle, tarafların bu belirsizliğin giderilmesinde menfaatlerinin bulunduğu kabul edilmelidir. Bu nedenle evlilik söz- leşmesi, hükümsüz olsa dahi bu belirsizliğin giderilmesinde hâkimin tazminatın belirlenmesine ilişkin sahip olduğu takdir yetkisi (TBK m. 51-52) çerçevesinde değerlendirilmelidir. 102 Vücut bütünlüğüne yöne- lik geçersiz rızanın tazminatın belirlenmesinde dikkate alınması gibi, hükümsüz evlilik sözleşmesi de tazminatın indirilmesine veya tazmi- nattan sarfınazar edilmesine yönelik bir olgu olarak göz önünde bulun- mevcut veya beklenen menfaati boşanma yüzünden ihlal edilen davalı kadın yara- rına daha uygun miktarda maddi tazminata hükmedilmelidir.”; Aynı yönde: Yarg. 2. HD, 23.01.2008, 4735/439 (Lexpera); Yarg. 2. HD, 14.03.2016, 5554/4864 (Lex- pera); Belirsizliğin daha açık bir örneği olarak: Yarg. 2. HD, 18.02.2019, 33/1281 (Lexpera): “Mahkemece verilen ilk hüküm Dairemizce davalı kadın yararına hük- medilen 10.000 TL maddi tazminat az olduğu gerekçesiyle bozulmuş, bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda bu defa kadın yararına 40.000 TL maddi tazminata hükmedilmiştir. Bozma sonrası hükmedilen maddi tazminatın miktarı tarafların ekonomik ve sosyal durumlarına uygun düşmediği gibi boz- manın amacına uygun olmayacak şekilde fazla bulunmuştur. Kadın lehine daha uygun miktarda maddi tazminata hükmedilmek üzere kararın bozulmasına karar vermek gerekmiştir”. 101 Uygulamada maddi tazminatın belirlenmesinde somut ölçütlerin ortaya konma- dığı, bunun keyfiliğe yol açtığı hususunda: Ahmet M. Kılıçoğlu, Aile Hukuku, Ankara 2016, s. 162. 102 Yarg. 2. HD, 6.5.2014, 8791/10427 (Lexpera): “Türk Medeni Kanununun 4. mad- desindeki hakkaniyet ilkesi ile Türk Borçlar Kanununun 50. ve devamı maddeleri hükmü nazara alınarak daha uygun miktarda maddi tazminat (TMK.md.174/1) takdiri gerekirken...”; Aynı yönde: Yarg. 2. HD, 20.6.2012, 21448/16865 (Lexpera); Saymen/Elbir, s. 283; Kemalettin Birsen, Medeni Hukuk Dersleri – Genel İlkeler, Şahsın Hukuku, Aile Hukuku, İstanbul 1966, s. 341; Velidedeoğlu, s. 257; Schwarz, s. 173. Boşanmada maddi tazminat belirlenirken eşlerin şahsi durumlarının na- zara alınacağı ve birlikte kusurun da bu kapsamda ele alınacağı şeklinde: Öztan, s. 820; Ceylan, s. 87. Teknik olarak tazminatın belirlenmesi söz konusu olduğun- dan TBK m. 51-52 hükümlerinin uygulanmasının önünde, MK m. 5 ve TBK m. 114/II de göz önünde tutulursa engel bulunmamaktadır. Feyzi N. Feyzioğlu, Aile Hukuku, Yayına Hazırlayanlar: Özakman, Cumhur/Sarıal, Enis, İstanbul 1986, s. 404; Örnekseme yoluyla uygulanacağı şeklinde: O. Gökhan Antalya, Borçlar Hu- kuku Genel Hükümler, C. II, İstanbul 2015, s. 178-179; BK-Bühler/Spühler, Art. 151 ZGB, N. 11, birlikte kusurun, tamamen rastlantısal olmadığı takdirde daima tazminattan indirim sebebi olarak dikkate alınması gerektiği: Ibid, N. 35.