Türkiye Barolar Birliği Dergisi 153.Sayı

418 Gemi Adamlarının Gemi Alacaklısı Hakkı dem tazminatına ilişkin bir düzenleme bulunmasa da kanun koyucu hâkime bu eşitsizliği ortadan kaldırmaya yarayacak bazı özel tazminat imkânları tanımıştır. Bunlardan ilki “Feshe karşı koruma” başlığını ta- şıyan TBK’nın 434. maddesidir. Buna göre, “Hizmet sözleşmesinin fesih hakkının kötüye kullanılarak sona erdirildiği durumlarda işveren, işçiye fesih bildirim süresine ait ücretin üç katı tutarında tazminat ödemekle yükümlü- dür” denilerek kötü niyetli fesihler için işçiyi koruyan özel bir tazminat türü belirlenmiştir. Kanun koyucu kötüye kullanımları sınırlı olarak sayma yoluna gitmemiş ve hâkime geniş bir takdir hakkı tanımıştır. Söz konusu eşitsizliği gidermeye yönelik ikinci tazminat ise TBK m. 438’de düzenlenmiştir. Maddenin ilk fıkrasında, “İşveren, haklı sebep olmaksızın hizmet sözleşmesini derhâl feshederse işçi, belirsiz süreli sözleşme- lerde, fesih bildirim süresine; belirli süreli sözleşmelerde ise, sözleşme süresine uyulmaması durumunda, bu sürelere uyulmuş olsaydı kazanabileceği mikta- rı, tazminat olarak isteyebilir” denilerek işçinin müspet zararının 168 gide- rilmesi sağlanmıştır. Aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise, “Hâkim, bütün durum ve koşulları göz önünde tutarak, ayrıca miktarını serbestçe be- lirleyeceği bir tazminatın işçiye ödenmesine karar verebilir; ancak belirlenecek tazminat miktarı, işçinin altı aylık ücretinden fazla olamaz” şeklindeki dü- zenleme ile İş Kanunu ve DİŞK hükümlerinden yararlanamayan işçiler açısından eşitsizliğin bir noktaya kadar giderilmesi imkânı sağlamak- tadır. 169 Tüm bu tazminat kalemlerine rağmen, kıdemi fazla olan işçiler için eşitsizlik devam edeceğinden TBK’da kıdem tazminatına ilişkin bir düzenleme yapılması en doğru çözüm olacaktır. bbb. Kıdem Tazminatına Yabancılık Unsurunun Etkisi Yabancılık unsuru içeren bir hukuki ihtilafta Türk yargı yerinin farklı bir ülke hukukunu uygulaması gerektiğinde, özellikle kıdem tazminatı uygulaması olmayan bir ülkenin hukukunu uygularken hâkim uyuşmazlığı nasıl çözecektir sorusu akla gelmektedir. Dünyada 168 Müspet zarar kavramı hakkında detaylı bilgi için bkz. M. Kemal Oğuzman/Tur- gut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2013, C. 1, s. 396 vd. 169 Hükümde belirtilen üst sınırın işçinin çıplak ücreti üzerinden mi yoksa İş Kanu- nu’ndaki gibi giydirilmiş brüt ücreti üzerinden mi hesaplanacağı açık değildir. Hükmün “ratio legis”inden zayıf konumda olan işçinin korunmaya çalışıldığı an- laşıldığından hesaplamanın brüt ücret üzerinden yapılması gerektiği kanısında- yız.