Türkiye Barolar Birliği Dergisi 153.Sayı

43 TBB Dergisi 2021 (153) Ali Tanju SARIGÜL rak da isimlendirilmektedir. 9 Şüpheli veya sanığın, iradesine bakılmak- sızın bu işlemlere katlanma yükümlülüğünün bulunduğu, sessiz ya da hareketsiz kalmak suretiyle katlanması gerektiği belirtilmektedir. 10 Bu- rada şu sorunun tartışılmasının katlanma yükümlülüğünün sınırlarını ortaya koyabilmemiz bakımından gerekli olduğunu düşünmekteyiz. B. Aktif Katılmaya Zorlama Yasağı ile Pasif Katlanma Yükümlülüğü Arasındaki Ayrım Kesin Bir Şekilde Yapılabilir mi? Alman öğretisinde basit fiziksel bir hareketin aktif katılım olarak kabul edilmemesi gerektiği, aktif katılım için bedensel hareketlerin önemli ölçüde olması gerektiği görüşü savunulmaktadır. Ancak bu ayrımın yeterli bir çözüm sunmadığı gerekçesiyle Alman öğretisinde eleştirildiğini görmekteyiz. Burada belirleyici olması gerekenin ha- reketin aktif ya da pasif olarak sınıflandırılması olmadığı ifade edil- mektedir. Belirleyici olan şey şüpheli/sanığın kendini suçlamaya zor- lanamama hakkı ile eşdeğer olarak nitelendirilebilecek bağımsız delil değeri içeren bir harekete zorlanmaması gerektiğidir. 11 Alman ceza hukuku uygulaması ve öğretisinde, beden muayenesi ve kan örneği alınmasına ilişkin basit nitelikteki muayene işlemlerinin (StPO m.81a) aktif zorlama kapsamında görülemeyeceği kabul edil- mektedir. Çünkü kişi burada önlemin uygulanmasını sağlamak için şüpheli/sanık aktif bir hareket yapmak zorunda kalmamaktadır. 12 Bu çerçevede; şüpheli/sanığa test için bir şey içirilmesi, muayeneye tabi tutulması, idrar ve yürüyüş testine tabi tutulması, diz çökmesinin, kolunu uzatmasının ya da sorulara cevap vermesinin istenmesi gibi işlemler, ancak yapılmak istenen işlemle ilgili bilgilendirilmesi ve gö- nüllü olması kaydıyla hukuka uygun görülmektedir. 13 9 İnci, s.136. 10 Cumhur Şahin/Neslihan Göktürk, Ceza Muhakemesi Hukuku-I, 10. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2019, S.151; İnci, S.135; Rezzan İtişgen, Kişinin Kendini Suçla- maya Zorlanamaması İlkesi (Nemo Tenetur İlkesi) ve Susma Hakkı, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2013, s.49. 11 Knauer/Kudlich/Schneider, StPO § 81a, Rn.22. 12 BVerfG 14.2.1978 – 2 BvR 406/77, NJW 1978, 1149 (1150); OLG Hamm 10.1.1974 – 5 Ws 1/74, NJW 1974, 713; OLG Düsseldorf 26.5.1988 – 1 Ws 459/88, JZ 1988, 984; OLG Köln 9.3.2004 – 2 Ws 32/04, juris ( Rn. 6); BGH 9.4.1986 – 3 StR 551/85, BGHSt 34, 39 (45 f.); Knauer/Kudlich/Schneider, StPO § 81a, Rn.22. 13 Knauer/Kudlich/Schneider, StPO § 81a, Rn.22.