Türkiye Barolar Birliği Dergisi 153.Sayı

44 Şüpheli ve Sanığın Ceza Muhakemesi İşlemlerine Katlanma Yükümlülüğüne Getirilen ... Türk ceza hukuku öğretisinde de aktif-pasif katılma ayrımın suni olup, muhakemenin amacına aykırı uygulamalara neden olabileceği, hatta muhakeme süjeleri ya da kolluk tarafından suiistimal edilebi- leceği gerekleriyle eleştiriler bulunduğunu görmekteyiz. 14 Örneğin; sahtecilik davasında şüpheliden imza örneği alınması pasif katlanma yükümlülüğü kapsamında görülebilir mi? Şüpheli bu durumda kendi aleyhine bir delil vermeye zorlanmış olmuyor mu? Öğretide şüpheli/ sanık kendi rızası ile imza örneği vermedikçe, alınan imza örneğinin delil olarak kullanılmasının hukuka aykırı olduğu görüşü savunul- maktadır. 15 II. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinde Nemo Tenetur İlkesi İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nde “adil yargılanma hakkı” kapsamında “nemo tenetur” ilkesine açıkça yer verilmediğini gör- mekteyiz. 16 Ancak İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararlarında; Sözleşme’nin 6. maddesinde özellikle belirtilmemiş olsa da “sessiz kalma ve kendi aleyhine tanıklık etmeme” hakkının, 6. madde kapsa- mındaki adil yargılanma kavramının esasını oluşturan ve genel olarak kabul edilen uluslararası standartların özünde bulunan bir hak olduğu belirtilmektedir. 17 İHAM, Gäfgen/Almanya kararında; susma ve kendi- ni suçlamaya zorlanamama hakkının (imtiyazının), 18 adil yargılanma hakkının kalbinde yer aldığına, amacın sanığı yetkililerin haksız zorla- malarına karşı korumak olduğuna vurgu yapmıştır. 19 14 Ünver/Hakeri, (2019), s.100; İnci, s.136; İtişgen, s.48. 15 Ünver/Hakeri, (2019), s.100. 16 Avrupa Konseyine üye devletler sanığın haklarını 7. Protokolde düzenlerken “kendini suçlamaya zorlanamama hakkını” da düzenlemeyi düşünmüşler fakat eklememişlerdir. Ancak Yüksek Mahkeme’nin içtihadı ile (Saunders/Birleşik Krallık Kararı) bu talihsiz boşluk doldurulmuştur. Kendini suçlamaya zorlanama- ma hakkı, Medeni ve Siyasi Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nin 14(3)(e) maddesi ile açıkça güvence altına alınmıştır. (David Harrıs/Michael O’Boyle/Ed Bates/ Carla Buckley, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Konseyi, 2013, s.263). 17 John Jackson, “Responses to Salduz: Procedural Tradition, Change and the Need for Effective Defence”, The Modern Law Review, 2016, s.837; Gilles Dutertre, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarından Örnekler, Avrupa Konseyi Ya- yınları, 2007, s.243; İHAM, Gäfgen/Almanya, 01.06.2010, Başvuru No: 22978/05, pa.168. 18 “The right to silence and the privilege against self-incrimination” İnsan Hakla- rı Avrupa Mahkemesi kararlarında “kendini suçlamaya zorlanamama imtiyazı” olarak ifade edilmektedir. 19 İHAM, Gäfgen/Almanya, 01.06.2010, Başvuru No: 22978/05, pa. 168.