Türkiye Barolar Birliği Dergisi 153.Sayı

57 TBB Dergisi 2021 (153) Ali Tanju SARIGÜL sonuçlarının ölçülülük ilkesi 66 çerçevesinde tartışılması gerektiği belir- tilmektedir. 67 Beyin-omurilik sıvısı alınması gibi tehlikeli müdahaleler, ölçülülük ilkesi çerçevesinde, ancak çok ciddi suçlarda ve kuvvetli suç şüphesi durumunda ve ancak uzman bir hekim tarafından yapılabil- mektedir. 68 İHAM, yapılan muamelenin Sözleşme’nin 3. maddesi kapsamına girecek bir ağırlığa sahip olup olmadığını değerlendirirken, yapılan muamelenin süresi, başvurucu üzerindeki fiziksel ve zihinsel etkile- ri, kasten yapılıp yapılmadığı, tasarlanmış, planlı bir eylem olup ol- madığını göz önüne almaktadır. Somut olayın koşulları çerçevesinde değerlendirilmesi neticesinde, yapılan muamelenin insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceğine ka- rar vermektedir. 69 III. Anayasa ve Ceza Muhakemesi Hukukumuzda Nemo Tenetur İlkesi Ulusal mevzuatımız çerçevesinde konuyu inceleyecek olursak; susma hakkı ve nemo tenetur ilkesi, Anayasa’nın m.38/5’te yer alan kişinin “kendisini veya yakınlarını suçlayıcı beyanda bulunmaya veya delil göstermeye zorlanamaması” ilkesinden çıkarılan bir sonuçtur. Anayasa hükmü sadece kendisini değil, yakınlarını da kapsayan geniş bir içe- riğe sahiptir. Anayasa’nın açık hükmü gereği suçlayıcı nitelikteki her şey “nemo tenetur” ilkesi kapsamında değerlendirilecektir. Bu nedenle “nemo tenetur” ilkesini beyan delili ile sınırlandırıl- masına yorum yoluyla ulaşmak mümkün değildir. 70 Öğretide Anayasa hükmünden hareketle; sanığın, saç teli ve tükürük gibi rahat elde edi- lebilecek örnekleri bile vermeye zorlanamaması gerektiği ileri sürül- mektedir. 71 Ceza Muhakemesi Kanunu’nda “şüpheli ve sanığın beden mua- yenesi ve vücudundan örnek alınmasına” ilişkin düzenleme (m.75) 66 Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 67 Knauer/Kudlich/Schneider, StPO § 81a, Rn.19-21; 22-23. 68 BVerfGE, 16; HANNICH, StPO § 81a, Rn.6a; GRAF, StPO § 81a, Rn.14-14.3 69 İHAM, Gäfgen/Almanya, 01.06.2010, Başvuru No: 22978/05, pa. 101-108. 70 Aynı yönde İnceoğlu, (2018), s.162. 71 İtişgen, s.49.