Türkiye Barolar Birliği Dergisi 154.Sayı

106 Bilgisayarlarda, Bilgisayar Programlarında ve Bilgisayar Kütüklerinde Arama, Kopyalama ... gulama alanı bulacağı hususunda görüş birliği bulunmaktadır. 51 Pos- tanın MUA sisteminde, serverda ara kayıt halinde olduğu duruma ilişkin olarak BGH 52 , elektronik posta sağlayıcısında (e-mail provider) bu iletilere el konulmasının kıyasen, postada el konulmasına ilişkin hükümlere (§§ 99 StPO) göre yapılması gerektiğini belirtmiştir. Al- man Federal Anayasa Mahkemesi, bu halde iletişimin gizliliğine iliş- kin Anayasa’nın 10. maddesinde düzenlenen menfaatin etkilendiğini kabul etmekle birlikte, meselenin elkoymaya ilişkin genel hükümlere (§§ 94 vd. StPO) göre değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir. 53 Bu halde mahkemeye göre her ne kadar Telekomünikasyon Kanununun 3. maddesinde tanımlandığı anlamda dinamik bir süreç söz konusu olmayıp iletiler elektronik posta sağlayıcısında statik bir şekilde bek- liyor olsa da, Anayasa m. 10 hükmü yalın olarak Telekomünikasyon Kanunu’nda esas alınan telekomünikasyon terimini esas almamakta, iletişim, komünikasyon akışına üçüncü kişilerin dahil olmasından do- layı hak sahiplerini ve bunların korunmaya değer menfaatlerini esas almaktadır. 54 Yine aramaya ilişkin genel hüküm olan § 94 StPO ve pos- tada elkoymaya ilişkin § 99; iletişimin denetlenmesine ilişkin § 100a ve iletişim bilgilerinin elde edilmesine ilşkin § 100g StPO hükümlerinin düzenlendikleri yerin sistematiğinden Anayasanın 10. maddesinde düzenlenen temel hakka müdahaleye izin veren hükümlerin yalnızca §§ 99, 100a, 100g StPO hükümlerinden kaynaklandığı sonucuna varıl- ması doğru değildir. 55 Mahkemeye göre bu halde iletişimin gizliliğine ilişkin menfaat söz konusu olmakla birlikte §§ 94 vd. StPO hükümleri esas olarak yeterli hukuki gerekçeyi sunmaktadır, § 94 hükmü kapsa- mına fiziki nitelikte olmayan varlıklar da dahildir, bu anlamda tedbir aramaya ilişkin kurallara uygun olarak muhatabının bilgisi dahilinde, açık şekilde gerçekleştirilmelidir. 56 Federal Anayasa Mahkemesinin bu kararı elektronik postaların ele geçirilmesinde arama ve elkoymaya ilişkin genel kuralların yeterli görülmesinin koruma alanını zayıflata- cağı yönünden eleştirilmiş, § 100a StPO hükmünde düzenlenen tedbi- re uygun şekilde nitelikli şartların arandığı gizli bir tedbir olarak yeri- ne getirilmesinin daha isabetli olacağı belirtilmiştir. 57 51 Joecks/Jäger/Randt/ Joecks AO § 399 Rn. 71; Park § 4 Rn. 810. 52 BGH NJW 2009, 1828 (1828). 53 BVerfG NJW 2009, 2431 (2436) Rn. 55 vd. 54 BVerfG NJW 2009, 2431 (2436) Rn. 47. 55 BVerfG NJW 2009, 2431 (2436) Rn. 57. 56 BVerfG NJW 2009, 2431 (2436) Rn. 55 vd. 57 Werner Beulke/Sabine Swoboda, Strafprozessrecht, Heidelberg 2018, § 12 Rn. 253b.