Türkiye Barolar Birliği Dergisi 154.Sayı

161 TBB Dergisi 2021 (154) Yusuf Can DELİPINAR durumda, iş sahibi yükleniciye karşı olan borcunu ödemiş olsa bile alt yüklenici veya zanaatkârın ipoteği varlığını koruyacaktır. 28 Nitekim, TMK m. 893 hükmünde de açıkça alt yüklenici ifadesinin kullanılmış olması, alt yüklenicilerin emeklerinin ve masraflarının karşılığını alma konusunda tahsil sıkıntısı çekmelerini önlemek ve alt yüklenici ve za- naatkarlar için bir güvence amacıyla getirildiği açıktır. Kanun hükmünün açık bir şekilde alt yüklenici ve zanaatkarları koruma amacıyla kaleme alındığı da göz önünde bulundurulursa, alt yüklenicilerin iş sahibi ile doğrudan bir sözleşmesel ilişkisi olmadığın- dan inşaatçı ipoteğinden faydalanamayacağı söylenemez. Hatta bu- nun de ötesinde, hükmün zayıf olan tarafı koruma amacı taşıması ve alacaklıların, kanuni ipotek hakkından önceden feragat etmelerinin de yasaklanmış olması dikkate alındığında, iş sahibi ile asıl yüklenici ara- sındaki sözleşmede, yüklenicinin alt yüklenici kullanması yasaklan- mış olsa bile, alt yüklenicinin lehine inşaatçı ipoteğinin tescilini iste- yebileceği kabul edilmelidir. 29 Nitekim, öğretide de inşaatçı ipoteğinin tesis edilebilmesi için aranan şart, taşınmaz malikinin inşaatı yapan kişiye rıza göstermesi olarak değil; inşaatın yapılmasına rıza göstermiş olması olarak ifade edilmektedir. 30 Öğretide, her ne kadar inşaatçı ipoteği ile teminat altına alınacak alacakların toplamının iş sahibi ile asıl yüklenici arasındaki iş bedelini aşmaması gerektiğini savunanlar olmuşsa da bu durum hem birden fazla alt yüklenicinin toplam alacağının iş bedelini aşması durumunda alt yüklenicilerin korunmasını engellediğinden hem de yasal bir daya- nakla desteklenemediğinden pek kabul görmemiştir. 31 TMK m. 895’in üçüncü fıkrasına göre, inşaatçı ipoteğinin tescil edi- lebilmesi için alacağın malik tarafından kabul edilmiş veya mahkeme- 28 Nomer/Ergüne, a.g.e., s. 361. 29 Akipek/Akıntürk/Ateş, a.g.e., s. 800; Sirmen, a.g.e., s. 700. Aksi yönde bkz. Güleş, a.g.e., s. 66-67: “Alt yüklenicinin yapmış olduğu iş dolayısıyla yapı ipoteğinin tes- cilini isteme hakkı kazanabilmesi için yapılmış olan alt eser sözleşmesi yapılması- nın caiz olması gerekir. Bu husus asıl yüklenicinin işin tamamını veya bir kısmını alt yükleniciye devre yetkili olması konusu ile ilgilidir.”. 30 Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, a.g.e., s. 989: “... inşaat alacağının kanuni ipo- tekle teminat altına alınabilmesi için taşınmaz malikinin inşaatın yapılmasına rıza göstermiş olması veya kendi davranışı ile inşaatın yapılmasına sebep olması gere- kir.” 31 Görüş hakkındaki tartışma için bkz. Güleş, a.g.e., s. 71 vd.