Türkiye Barolar Birliği Dergisi 154.Sayı

184 İsviçre Medeni Usul Kanununda Yapılması Düşünülen Önemli Değişiklikler ... sonra ortaya çıkması hâlinde, yargılamanın iadesine ilişkin düzenle- meler uygulanacaktır. Madde metninde ve gerekçesinde, “yargılama- nın sona ermesi” ile neyin kastedildiği açıkça belirtilmese de öğretide, bununla kesinleşmesi aranmaksızın ilk derece mahkemesinin nihaî ka- rar tarihinin anlaşılması gerektiği kabul edilmektedir. 47 Davanın sona ermesi ile nihai kararın verilmesinin kastedildiğinin kabul edilmesi, CPC m.51/3’ün yorumu bakımından bir başka zorluk ortaya çıkarmaktadır. Şöyle ki, nihaî kararın verildiği tarihten sonra istinaf veya itiraz (recours, Beschwerde) 48 kanun yoluna başvuru imkânı mevcut ise, yasaklılık sebebi bu kanun yollarında ileri sürülebilecek midir, yoksa mutlaka yargılamanın iadesine mi başvurulmalıdır? Öğ- retideki bir görüş bu ihtimalde yargılamanın iadesine başvurulması gerektiğini ileri sürmüştür. 49 Bununla birlikte öğretideki ağırlıklı gö- rüş, yargılamanın iadesinin, istinaf ve itiraza ( recours,Beschwerde) göre ikincil nitelikte olduğunu, bu nedenle de başvurulması mümkün ise sonradan öğrenilen yasaklılık sebebinin istinaf ve itirazda ( recours, Beschwerde) ileri sürülmesi gerektiği yönündedir. 50 Federal Mahkeme de 2013 tarihli bir kararında, istinaf ve itiraza ( recours, Beschwerde) baş- vurma imkânı varsa, sonradan öğrenilen yasaklılık sebebinin yargıla- manın iadesi yoluyla ileri sürülemeyeceğine karar vermiştir. 51 Tasarı’da bu tartışmalara son vermek amacıyla düzenlemenin şu şekilde değiştirilmesi önerilmektedir: “Bir yasaklılık sebebinin yargılamanın sona ermesinden sonra öğrenil- mesi ve başka açık bir kanun yolunun bulunmaması hâlinde yargılamanın iadesine ilişkin düzenlemeler uygulanır.”. 47 Denis Tappy, Commentaire CPC, 2.éd, Helbing Lichtenhahn, Basel 2018, art. 51 no. 15; Jean-Luc Colombini, Petit Commentaire, art. 51 no. 9. 48 İtiraz (recours, Beschwerde ), CPC m. 319 vd.’de düzenlenen ve özellikle ilk derece mahkemesinin, istinaf yolunun açık olmadığı kararlarına karşı başvurulabilen bir kanun yoludur. Bu yönüyle de öğretide, istinafa göre tâli (subsidiaire) kanun yolu olarak nitelendirilmektedir. Bkz David Hofmann/Christian Lüscher, Le Code de procédure civile, 2. éd., Stampfli, 2015, s. 296; Nicolas Jeandin, Commentaire CPC, art. 319 no: 4. 49 Marc Weber, Basler Kommentar: Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. éd., Helbing Lichenhahn, Basel 2017, art. 51 no: 7. 50 Tappy, Commentaire CPC, art.51 no. 16; Thomas Sutter-Somm/Franz Hasen- böhler/Christoph Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilproz- essordnung (ZPO), 3.Auflage, 2016, art.51 no.10. 51 ATF 139 III 466; JdT 2015 II 439.