Türkiye Barolar Birliği Dergisi 154.Sayı

198 İsviçre Medeni Usul Kanununda Yapılması Düşünülen Önemli Değişiklikler ... sizlik ya da yetkisizlik nedeniyle kabul edilmezse, geri çekilme veya kabul edilmeme kararının tebliğinden itibaren bir ay içinde yetkili mahkeme veya uzlaştırma merciinde talep yeniden ileri sürülürse, başvuru ilk dilekçenin verildiği tarihte yapılmış sayılacaktır. Öğretide görevsiz veya yetkisiz bir mahkemede yapılan işlemler bakımından CPC m.63/1’in uygulanacağı, ancak işlemin re’sen görevli veya yetkili mahkemeye gönderilmesinin söz konusu olamayacağı kabul edilmek- tedir. 91 Buna karşılık öğretide bazı yazarlar, istinaf ve temyiz başvuru- ları bakımından LTF m.48/3’deki düzenlemenin kıyasen uygulanabi- leceğini ileri sürmüşlerdir. 92 Uygulamada da Federal Mahkeme, İsviçre Anayasası’nın âdil yar- gılanma hakkına ilişkin 29/1.maddesine dayanarak, aşırı şekilciliğin İsviçre hukukunda yasaklandığı gerekçesiyle CPC m.143’de herhangi bir düzenleme bulunmamasının kanun koyucunun bilinçli bir tercihi olmadığı sonucuna varmış ve LTF m. 48/3’e yer alan düzenlemenin kıyasen uygulanacağı, bu nedenle de süresi içinde ama yetkisiz bir mahkemeye yöneltilen başvurunun süresi içinde yapılmış sayılacağı- na karar vermiştir. 93 Bununla birlikte öğretide, Federal Mahkeme’nin bu kararı çerçevesinde LTF m.48/3’ün ilk derece yargılamasında uy- gulanmasının CPC m.63’e ters düşeceği, bu nedenle de bu kararın yal- nızca istinaf ve m.319 vd. uyarınca itiraz ( recours, Beschwerde ) başvuru- ları ile sınırlı olarak değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir. 94 Tasarı’da ise Federal Mahkeme’nin kararı doğrultusunda CPC’nin “ Sürelere uyma ” başlıklı 143.maddesine, “1 bis ” fıkrası eklenmiştir. Buna göre: dilekçesini “haklı” (justifié) olarak geri çekmesi ihtimaline atıfta bulunmaktadır. Burada dava dilekçesinin gerekçeli olarak geri çekilebileceği en önemli durum, açık yetkisizlik bulunmamakla birlikte yetkisizlik şüphesinin olmasıdır. Böyle bir durumda davacı, yetkisizlik kararını beklemek yerine dava dilekçesini geri çe- kebilecektir. Bern Kanton Mahkemesi, dava şartlarının eksikliği durumunda da davacının dava dilekçesini haklı olarak geri alabileceğine karar vermiştir (OGer BE, 23. 03. 2016, ZK 15 614, c. 16). Ayrıca bkz Bohnet, Commentaire CPC, art. 63 no: 5-6. 91 Tappy, Commentaire CPC, art. 143 no. 21-22; Stephane Abbet, Petit Commentaire, art. 143 no: 12. 92 Jeandin, Commentaire CPC, art. 310 no.10; François Bohnet, Procédure civile, 2. éd., Helbing Lichtenhahn, 2014, s. 375 vd. 93 ATF 140 III 636. 94 Tappy, Commentaire CPC, art. 143 no.23.