Türkiye Barolar Birliği Dergisi 154.Sayı

200 İsviçre Medeni Usul Kanununda Yapılması Düşünülen Önemli Değişiklikler ... hâle (duruma) getirme 99 talebinin reddinin, dava veya bir başvuru hakkının kesin kaybına yol açması hâlinde bu karara karşı istinaf veya itiraz ( recours, Beschwerde) kanun yoluna başvurulabileceğine karar vermiştir. 100 Tasarı’da CPC m. 149 şu şekilde değiştirilmektedir: “Mahkeme, karşı tarafa kendini ifade etme imkânı tanır ve eski hâle getirme talebi hakkında kesin olarak karar verir; meğerki, eski hale iade talebinin reddi hakkın kesin kaybına yol açsın.” Değişikliğe ilişkin gerekçede, söz konusu değişiklik ile hükmün Federal Mahkeme’nin kararı doğrultusunda yeni bir içeriğe kavuştu- rulduğu belirtilmiştir. 101 Bununla birlikte öğretide, Tasarı’da yer veri- len “hak kaybı” kavramının Federal Mahkeme kararında belirlenen kıstası (dava veya başvuru hakkının kaybı) karşılamadığı gibi, bu kav- ramın içeriğinin de belirsiz olduğu ifade edilerek, önerilen değişiklik eleştirilmiştir. 102 VIII. İSPAT A-) DELİLLERİN İKAMESİNDE İŞ BİRLİĞİ BORCU İSTİSNALARINA İŞ YERİ HUKUKÇULARININ DAHİL EDİLMESİ İsviçre Medeni Usul Kanunu’nun 160.maddesinde, tarafların ve üçüncü kişilerin delillerin ikamesinde iş birliği borcu düzenlenmekte- dir. 103 Bu maddenin ilk fıkrasına göre taraflar ve üçüncü kişiler delil- lerin ikamesinde iş birliği yapmak zorundadırlar. Bu çerçevede özel- 99 İsviçre Kanunu’nun Fransızca metninde “ilk duruma geri getirme”, “iade” an- lamında “ restitution ”; Almanca metninde ise “eski duruma getirmek”, “düzelt- mek”, “onarmak” anlamında “ wiederherstellung ” sözcükleri kullanılmıştır. 100 ATF 139 III 478. 101 Message, FF 2020, s. 2656. 102 Bohnet/Schaller, s. 194. 103 Maddenin Fransızca metninde “borç” (“ obligation” ) terimi kullanılsa da, Federal Mahkeme bunun üçüncü kişiler bakımından bir “ödev” (“ devoir ”) niteliğinde old- uğuna, buna aykırı davranılması hâlinde üçüncü kişinin CPC m.167 çerçevesinde cezalandırılabileceğine karar vermiştir. Bkz TF 13.5.14, 5A_22/2014. Taraflar bakımından ise bu bir usûlî görev niteliğinde olup; bunun ihlâlinin başlıca so- nucu, uymayan tarafı usûlî olarak dezavantajlı bir konumda bırakmaktır. Şöyle ki, CPC m.164’e göre bir taraf geçerli bir sebep olmaksızın işbirliği yapmayı red- dederse, mahkeme, delillerin değerlendirilmesinde bunu göz önüne alacaktır.