Türkiye Barolar Birliği Dergisi 154.Sayı

11 TBB Dergisi 2021 (154) Süleyman ÖZAR ki yakarışları ve çektiği acı karşısında yaşamına son veren yakınının veya sağlık görevlisinin kusurluluğunun ayrı bir değerlendirmeye tabi tutulması gerekirdi. (Özgenç, s. 348, 563 no.lu dip not) Aslında 5237 sayılı TCK’nın Hükümet Tasarısının ‘‘Acıyı Dindirme Saiki’’ başlıklı 140. maddesinde bu konuda şu şekilde bir düzenleme önerilmekteydi: “İyileşmesi olanağı bulunmayan ve ileri derecede ızdırap verici bir hastalığa tutulmuş olan bir kimsenin, bilincinin ve hareketlerinin serbestliğine tam olarak sahip iken yaptığı ısrarlı talepleri üzerine ve sadece hastanın ızdıraplarına son vermek maksadıyla öldürme fiilini işlediği sabit olan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.” Meclis Adalet Komisyonunda metinden çıkarılan bu hüküm ötanazinin aktif ve pasif halini birlikte karşılayacak şekilde kaleme alınmıştı. Hollanda, Belçika, Lüksemburg, İtalya ve Kanada’da aktif ötanazi insan onuru içerisinde mütalaa edilerek hukuka uygun kabul edilmiştir. (Kutluhan Bozkurt, “Ötanazi ve Destekli İntihar-Uluslararası Düzenlemeler ve Farklı Ülkelerdeki Uy- gulamalar”, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 14 S. 2, Aralık 2017, s. 241-270) Bununla birlikte, ihmali yardımla ortaya çıkan pasif ötanaziye ilişkin olarak ülke- lerin daha esnek bir yaklaşıma sahip olduğu görülmektedir. Örneğin aktif ötana- ziyi (“talep üzerine öldürme”) müstakil düzenlemeyle yasaklayan Almanya’da pasif ötanazi serbesttir. (Tulay, s. 829) AİHM de 10.02.1993 tarihli Widmer v. İsviçre kararında Sözleşme’nin 2. maddesi- nin pasif ötanazi kapsamındaki fiillerin suç olarak düzenlenmesini zorunlu kıldığı şeklinde yorumlanamayacağını ifade etmiştir. (Gökcan, s. 164) Ülkemizde ise Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 13. maddesi ile bu uygulama da ya- saklanmış görünmektedir. Oysa tarafı olduğumuz Avrupa Biyotıp Sözleşmesi’nin 5. maddesi, hastanın tedaviye yönelik iradesini her zaman serbestçe geri alabilece- ğini hüküm altına alarak pasif ötanaziyi bunun dışında tutmamıştır. Bu durumda yönetmeliğin 13. maddesinin geçerli olmayacağı ifade edilmektedir. (Barış Atladı, “Tedaviyi Ret Hakkının Sınırları Açısından Ölme Hakkı”, Güncel Hukuk Dergisi, Şubat 2008, s. 38) Öte yandan, hukukumuzda zaten var olan “hastanın tedaviyi ret hakkının” bir nevi pasif ötanazi olduğu da savunulmaktadır. (Korkut Kanadoğlu, ‘‘Türk Ana- yasa Hukukunda Sağlık Alanında Temel Haklar’’, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S. 119, 2015, s. 32) Ünver, pasif ötanazi olarak adlandırılan ve esasta hastanın tedaviyi ret hakkının kullanmasını ifade eden eylemlerin, TCK’nın 26. maddesi kapsamında hakkın ic- rası hukuka uygunluk nedeni çerçevesinde izah edilebileceği düşüncesindedir. (Ünver, “Türk Tıp Hukukunda Rıza”, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. III, S. 2, 2006, s. 264) Ekici Şahin de pasif ötanazide hastanın tedaviyi ret hakkı bulunduğundan he- kimin cezalandırılmasının düşünülemeyeceğini, Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi 14. madde hükmüne göre hekimin eyleminin suç teşkil etmeyeceği görüşündedir. (Meral Ekici Şahin, Ceza Hukukunda Rıza, Ankara Üni. Doktora Tezi, Ankara 2010, s. 258) Yine, pasif ötanazide kasten öldürmeden değil de intihara yardım etmekten ceza- landırmayı savunan görüş de (Tulay, s. 830) yabana atılmamalıdır. Soyaslan’a göre de ötanazi durumunda hâkim, mağdurun ızdırap ve rızasını göz önünde bulundurarak TCK m. 62’ye göre cezada takdiri indirime başvurmalıdır. (Soyaslan, Genel Hükümler, s. 160) Ne var ki pasif ötanazinin altında yatan vicdani özü kurtarmaya yönelik olan bü- tün bu görüşler mevcut TCK karşısında yetersiz kalmakta; fiilin haksızlık içeriğini, kınanabilirliğini ve anti-sosyallik derecesini gözeten müstakil bir yasal düzenleme