Türkiye Barolar Birliği Dergisi 154.Sayı

31 TBB Dergisi 2021 (154) Süleyman ÖZAR iradesine dayanarak bile olsa tıbbi müdahale edilmemesi, ihmal sure- tiyle kasten öldürme suçuna yol açabilecektir. Müdahale etmemenin icrai davranışa eş değer olabilmesi için TCK’nın 83. maddesi gereğince hekimin; belli bir icrai davranışta bulunmak hususunda kanuni düzenleme- lerden veya sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğünün bulunması ya da önceden gerçekleştirdiği davranışın başkalarının hayatı ile ilgili olarak teh- likeli bir durum oluşturması gerekir. Bu kapsamda, kanuni düzenleme veya bir sözleşme hükmü, hasta ile hekim arasında bir tür garantörlük ilişkisi yaratmaktadır. 114 Hekimin açlık grevcisine tıbbi müdahale yü- kümlülüğüne kaynaklık eden garantör, CGİK m. 82/2’dir. Bilinci kapalı hükümlüye yapılan tıbbi müdahaleye rağmen ölü- mün gerçekleşmesi durumunda ise hekime herhangi sorumluluk yük- lenemeyecektir. Hatta ölüm, riskli tıbbi müdahaleden kaynaklanmış olsa bile aynı sonuca varılmalıdır. Çünkü her sağlık hizmetinin tabi- atında risk vardır, hekimin bu konudaki yükümlülüğü rizikonun art- masını önlemekten ibarettir. 115 Bu durum, illiyet bağına rağmen netice- nin faile yüklenebilmesini önleyen “objektif isnadiyet” teorisi ve onun bir ölçütü olan “izin verilen risk” hipoteziyle açıklanabilecektir. 116 İzin verilen risk, hukuken izin verilen tehlike yaratma alanıdır. 117 Buna göre, hukukun izin verdiği risk alanı içinde, tedavi amacıyla, dikkat ve özenle gerçekleştirilen tıbbi müdahaleden doğan netice, hekime ob- jektif olarak isnat edilmez. 118 Hükümlünün bilinci yerine geldiğinde (hayati tehlike de yoksa) İnfaz Kanunu m. 82 askıya alınmalı, Hasta Hakları Yönetmeliği m. 24- 25 tümüyle devreye girmelidir. Dolayısıyla “hastanın” tıbbi veto hakkı gereğince tedaviyi yine reddetmesi halinde müdahaleyi durdurmak gerekecektir. 119 Bu durumda ölüm neticesi ortaya çıkarsa bunun so- gerektiğine dair bir değerlendirme için bkz. Ömer Çelen, “Ölüm Yardımı Açısından Hekimin Sorumluluğu”, Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. II, S. 3- 4, 2007, s. 68. 114 Veli Özer Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2020, s. 168. 115 Hakan Hakeri, Tıp Hukuku, Ankara 2012, s. 191. 116 Neden olunan neticeden sorumluluğu önleyen “izin verilen risk” hakkında bkz. Bahri Öztürk-Mustafa Ruhan Erdem, Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku, Ankara 2020, s. 234-238. 117 Centel/Zafer/Çakmut, s. 284. 118 Centel/Zafer/Çakmut, s. 284. 119 Burada bir kısır döngünün ortaya çıkma ihtimali vardır. Yani hükümlü bilinci