Türkiye Barolar Birliği Dergisi 155.Sayı

154 Güveni Kötüye Kullanma Suçu (TCK 155/1-2) mülkiyet ise aynı kanunun 701. maddesinde, “- Kanun veya kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mül- kiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, or- taklığa giren malların tamamına yaygındır” şeklinde düzenlenmiştir. Yönetim ve tasarruf hükümleri de devam eden maddede de düzenlen- miştir. Madde gerekçesinde ve bazı yazarlarca, bu suçun iştirak veya müşterek halinde malik olunan malın maliklerince birbirine karşı bu suçların birbirlerine karşı işlenemeyeceği belirtilmiştir. 11 Madde ge- rekçeleri uygulamayı göstermesi bakımından önemli olmakla birlikte bağlayıcı değildir. Tek başına, gerekçede bu suçun iştirak veya müşte- rek ortaklarca birbirine karşı işlenemeyeceği yazdığı suçun faili olma- yacaklarını söylemek kabul edilemez. Bu görüşü savunan yazarların temel yaklaşım noktası, malın maliki bu suçun faili olamayacağından ve iştirak veya müşterek ortaklık halinde de mal üzerinde maliklik durumu söz konusu olduğundan suçun oluşmayacağıdır. Ancak biz bu görüşe katılamıyoruz. Zira iştirak veya müşterek ortaklık halinde her ortağın belli oranda ortaklık payı bulunmaktadır. Bir ortak diğer ortakların hakkını da gasp eder şekilde tasarrufta bulunursa suçun oluşacağını düşünüyoruz. Örnek vermek gerekirse, üç ortağın bir iş makinası aldığını ve ortakların anlaşarak bir ortağa aracın zilyetliğini inşaat faaliyetinde kullanılmak üzere devrettiğini varsayarsak, burada aracın zilyetliğini devralan ortak aracın tamamını parçalara ayırarak satarsa, kendi payını aşan, diğer ortakların maliki olduğu kısımla ilgili de devir amacına aykırı tasarrufta bulunduğundan suçun faili olacağı- nı düşünmekteyiz. Görüşümüze benzer olarak Özbek de “Kanaatimizce bu kişilerin birbirine karşı güveni kötüye kullanma suçu işlemelerine hukuki bir engel yoktur. Çünkü söz konusu mal diğerleri bakımından başkasına ait bir maldır ve hırsızlık suçuna konu oluşturabilmektedirler. O halde güveni kötüye kullanma bakımından kanunda olmayan bir hukuki sonucu gerekçeden hareketle kabul etmek mümkün gözükmemektedir” demiştir. 12 Yine başkaca yazar tarafından da belirtilen gerekçe ile elbirliği ve paylı mülkiyete konu malların ortaklarının bu suçun faili olabileceği belirtilmiştir. 13 11 Bakıcı, s. 6-7. Özgenç, s.73. Koca/Üzülmez, s.626. 12 Özbek, s.1191. 13 Nur Centel/Hamide Zafer/Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Beta Yayınları, İstanbul 2016, s.433. Osman Yaşar/H. Tahsin Gökcan/Mustafa Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, s.5001.