Türkiye Barolar Birliği Dergisi 155.Sayı

175 TBB Dergisi 2021 (155) Fatih ŞAHİN Hırsızlık ve dolandırıcılık suçunda sanığın başta suç işleme kastı vardır ve zilyetlik hukuka aykırı bir şekilde ele geçirilmektedir. Oysa güveni kötüye kullanma suçunda başta hukuka ve taraf iradesine ay- kırı bir durum söz konusu değildir. Zilyetliğin devrinden sonra sanık suç işleme kastı ile hareket etmektedir. 4. HUKUKA AYKIRILIK UNSURU Bir fiilin cezalandırılabilmesi için aynı zamanda hukuka da aykırı olması gerekir. Kanunda suç olarak yazılı bir fiilin icra edilmesi tek ba- şına cezalandırma için yeterli değildir. Aynı zamanda bu fiilin hukuk düzeni ile de çelişmesi, yani hukuka uygun olmaması gerekir. TCK’da hukuka aykırılığı ortadan kaldıran haller olarak hukuka uygunluk ne- denleri düzenlenmiştir. Hukuka uygunluk nedenlerinden birisi varsa fail cezalandırılamayacaktır. TCK’da düzenlenen hukuka uygunluk nedenleri ceza sorumluluğunu azaltan veya kaldıran nedenler başlığı altında düzenlenmiştir. Güveni kötüye kullanma suçu açısından ilk akla gelen hukuka uygunluk nedenleri ilgilinin rızası ve hakkın kullanılmasıdır. TCK 26. maddesine göre; “Hakkını kullanan kimseye ceza verilmez. Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez”. Türk Türk Medeni Kanunu’nun 950. maddesine göre, “ Alacaklı, borçluya ait olup onun rızasıyla zilyedi bulunduğu taşınırı veya kıymetli evrakı, borcun muaccel olması ve niteliği itibarıyla bu eşyanın alacak ile bağlantısı bulunması hâlinde, borç ödeninceye kadar hapsedebilir. Zilyetlik ve alacak ticarî ilişkiden doğmuşsa, tacirler arasında bu bağlantı var sayı- lır. Alacaklı, borçluya ait olmayan taşınırlar üzerinde de zilyetliğin iyiniyetle kazanılmasının korunduğu ölçüde hapis hakkına sahip olur ”. Bu maddeye göre hapis hakkını kullanan ve zilyetliği kendisinde olan eşyayı iade etmeyen alacaklının eylemi hakkın kullanımı niteliğinde olduğundan alacaklı cezalandırılmayacaktır. Ancak hapis hakkının doğması için kanunda da belirtildiği gibi eşyanın borçla bağlantılı olması gerekir. Yoksa bir kimsenin borcu olması alacaklıya borçlunun tümmalları üze- rinde genel bir hapis hakkı tanımaz. Benzer bir hapis hakkı Avukatlık Kanunu’nda düzenlenmiştir. Kanunun 166. maddesine göre “ Avukat, müvekkili tarafından verilen veya onun namına aldığı malları, parayı ve diğer her türlü kıymetleri, avukatlık ücreti ve giderin ödenmesine kadar, kendi ala-