Türkiye Barolar Birliği Dergisi 155.Sayı

193 TBB Dergisi 2021 (155) Fatih ŞAHİN Bu iki suç yönünden en belirgin fark zilyetliğin elde edilmesi ba- kımından kendini göstermektedir. Güveni kötüye kullanma suçunda, malın zilyetliği önceden faile devredilmiştir. Hırsızlık suçunda ise zil- yetlik malikin rızası olmaksızın elde edilmektedir. 97 Basit bir örnekle açıklamak gerekirse arkadaşımıza kullanması için verdiğimiz telefon, zilyetliğin devir amacına aykırı olarak satılırsa güveni kötüye kullan- ma suçu oluşacaktır. Buna karşın evimize misafir olarak gelen arkada- şımız gece uyurken gizlice telefonu alırsa, hırsızlık suçu oluşacaktır. Bu ayrımı yapmak her olayda bu kadar kolay değildir. Güveni kötüye kullanma suçunun ön şartı, zilyetliğin devridir. Şa- yet zilyetlik devri olmadan mal alınmışsa, hırsızlık suçu oluşacaktır. Zilyetliğin devri için yukarıda ilgili bölümde ayrıntılı açıkladığımız üzere, zilyet olma iradesi ve fiili hâkimiyet olmalıdır. Şayet zilyetlik devredilmeksizin bakması, denemesi, kısa süreliğine kullanıp geri ver- mesi amacıyla mal faile teslim edilmişse ve fail tarafından mal alınmış- sa hukuken geçerli bir zilyetlik devri söz konusu olmadığından hır- sızlık suçu oluşacaktır. 98 Şayet fail, zilyetliği mağduru aldatarak elde etmişse burada hırsızlık ya da güveni kötüye kullanma değil, dolandı- rıcılık suçu oluşacaktır. Güveni kötüye kullanma suçu yukarıda izah edildiği üzere zilyet- liğin devir olgusunu inkâr edip ihmali davranışla da işlenebilirken; hırsızlık suçu icrai davranışla işlenebilir. Her iki suçun manevi kast ögesi benzer şekilde düzenlese de arala- rında farklılık vardır. Güveni kötüye kullanma suçu “kendisinin veya başkasının yararına olarak” işlenirken hırsızlık suçu “kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla” işlenmektedir. Burada ka- 97 Yazıcıoğlu, s. 774. 98 R. Yılmaz Yazıcıoğlu, “Yeni Türk Ceza Kanununda Hırsızlık Suçu”, Ceza Hukuku Dergisi, Aralık 2007, C: 2, S: 5, s. 339. (Yazıcıoğlu; Hırsızlık Suçu). Yargıtay’ın ka- rarları da benzer yöndedir: “Sanığın, ruhsatlı olan tabancayı satın almadan önce deneme atışı yapmak amacıyla alıp geri vermemekten ibaret eyleminin, silahın zilyetliğinin devredilmemesi nedeniyle hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilme- den yazılı şekilde hüküm kurulması (Y11.CD, T :16.12.2008, E: 2008/16452 K: 2008/13402)”; “Satmak üzere bulduğu müşteriye göstermek bahanesiyle ka- tılandan kısa süreliğine aldığı otomobili iade etmeyen sanığın eyleminin, suça konu araç üzerindeki zilyetliğin devredilmemiş olması nedeniyle hırsızlık suçuna uygun bulunduğu gözetilmeden yazılı şekilde güveni kötüye kullanma suçundan mahkûmiyetine hükmolunması…” (Y11.CD, T: 09.02.2011 E: 2010/17678, K: 2011/642)” Aktaran, Yazıcıoğlu, s.776.