Türkiye Barolar Birliği Dergisi 155.Sayı

383 TBB Dergisi 2021 (155) Melih IŞIK / Osman Levent ÖZAY tapuda satış sözleşmesinin düzenlenmesi ve ardından tescilin yapılma- sı şeklinde gerçekleşen taşınmaz satış uygulamasına ve kanun koyu- cunun dava zorunluluğu getirerek 12 taraf iradeleri ile hukukî sonucun meydana getirilememesi 13 fikrine uygundur. Buna karşılık doktrinde ve Yargıtay uygulamasında, önalım hakkının yenilik doğuran bir hak olmasına dayanarak hakkın kullanılması ile satış sözleşmesinin kurul- duğu fikri baskındır. 14 Bu görüşe göre, hakkın kullanılmasıyla başka bir deyişle dava dilekçesinin davalıya tebliğ edilmesiyle birlikte taraf- lar arasında satış ilişkisi meydana gelir. Davanın kabul edilmesi halin- de bu sözleşme icra edilirken; davanın reddi durumunda ise, hakkın kullanılma şartlarının oluşmadığına ilişkin tespit kararıyla hukukî iliş- kinin kurulmadığı sonucuna ulaşılmalıdır. 15 12 Olması gereken hukuk (de lege ferenda) bakımından önalım hakkının dava açı- larak kullanılması zorunluluğu kanaatimizce uygun olmamakla birlikte, cari düzenleme (de lege lata) kapsamında dava açılması zorunluluğunun, hukukî so- nucun taraf iradeleri yerine hâkim iradesine dayanması için getirildiği de ileri sürülebilir. Dava zorunluluğunun aranmasına ilişkin doktrindeki eleştiriler için bkz. Didem Akalp-Demirtabak, Yasal Önalım Hakkı, İstanbul 2010, s. 96 vd.; Buz, s. 158 vd. 13 TMK m. 734 düzenlemesi karşısında hakkın kullanılması ile hukuki ilişkinin ku- rulmasından bahsedilemeyeceği hususunda bkz. Zekeriya Kurşat, Paylı Mülkiye- tin Sona Ermesi, İstanbul 2008, s. 82. Davacının tek taraflı iradesi veya taraf anlaş- masının hukukî sonuç için yeterli olmayıp mahkeme kararına ihtiyaç bulunması inşaî davaların özelliğidir. Bkz. Hakan Pekcanıtez, Pekcanıtez Usûl Medenî Usûl Hukuku C. I, İstanbul 2017, s. 984. 14 Bu görüş önalım hakkının kullanılması için dava zorunluluğunun aranmadığı Türk Kanunu Medenisi zamanında da kabul edilmekteydi. Bkz. Feyzioğlu, s. 362. Dava dilekçesinin tebliğ edildiği anda satış sözleşmesinin kurulduğu hususunda bkz. Önen, s. 90; Akalp-Demirtabak, s. 96; Mehmet Serkan Ergüne, “Yasal Önalım Hakkı Konusu Taşınmaz Payını Devreden Muhatabın Tazminat Yükümlülüğü Altına Girmesi ve Buna İlişkin Yargıtay Uygulamasının Değerlendirilmesi”, Legal Hukuk Dergisi , 2009, C. 7, S. 82 (s. 3149-3158), s. 1352; Açıkgöz, s. 254 özellikle dn. 24; Egemen Köylüoğlu, Önalım Davası, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Ens- titüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, Yayımlanmamış Doktora Tezi, Ankara 2011, s. 63 (krş. s. 61 dn. 245’te belirtilen yazarlar). Hakkın kullanılması ile sözleşmenin kurulduğu hususunda bkz. Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, p. 1924 dn. 1157. “… Önalım hakkının kullanılmasıyla bu hakkı kullanan paydaş ile alıcı arasında kapsam ve şartları satıcı ile davalı arasında yapılan sözleşmenin aynı olan bir sa- tım ilişkisi kurulmuş olur. …” Bkz. Yargıtay 14. HD, E. 2017/703 K. 2020/7509 T. 19.11.2020; Yargıtay 14. HD, E. 2018/4396 K. 2020/7379, T. 17.11.2020; Yargıtay HGK, E. 2017/2262 K. 2019/649 T. 13.06.2019 (karararama.yargitay.gov.tr). 15 Benzer şekilde, dava dilekçesinin tebliği ile taraflar arasında satış ilişkisinin kurul- duğu kabul edildiğinde, davacının davadan feragat etmesi (HMK m. 307) halinde de sözleşmenin akıbeti belirsiz olacaktır. Zira feragat, yargılamaya son veren bir taraf işlemi olduğundan, davacının kurulduğu kabul edilen satış sözleşmesinden tek taraflı feragat edebilmesi anlamına gelir ki bu durum kanaatimizce yenilik