Türkiye Barolar Birliği Dergisi 155.Sayı

480 Hukuki Pozitivizmin Normatifliği: Feminist Perspektiften Bir İnceleme Giriş Hukukun ne olduğu sorusunun esasen iki ana cevabı vardır: İde- alist olan ve olmayan. 1 Hukuk ile ahlak arasındaki ilişkiyi anlamlan- dırmaktaki güçlüğün ardında, şu iki hakikat yatar: Hukuk, aynı anda hem kendisinden pek de kolay vazgeçilemeyecek kadar değerli bir olgu, hem de birçok kötülüğün kaynağı olabilmektedir. Burada kö- tülüğü ortaya çıkaran esas kaynak insanlığın kendisi olmakla birlik- te hukuk, uygulamaları aracılığıyla onun ortaya çıkarılmasına olanak sağlama anlamında önemli bir rol oynar. Başka bir deyişle hukuk, hem “iyi” hem de “kötü” olma potansiyelini taşır. Bu iki ihtimal, hukuk-ah- lak ilişkisinin niteliğiyle yakından ilgilidir. Hukuk ile ahlak arasında zorunlu bir bağlantı olup olmadığı sorunu, hukuk felsefesi tarihindeki iki ana akımı birbirinden ayırt etmedeki temel ölçüt olarak kabul edil- miştir. Böyle bir bağlantıyı kabul eden çizgi doğal hukukçular, red- deden çizgi ise hukuki pozitivistler olarak adlandırılmıştır. Buradaki problem ise ayrım yapma işinin kendisinde değil, bugün hala bu ayrı- mı yapmaya devam etmekte gibi görünmektedir. 2 Hukukçular pozitif, yani vazedilmiş veya konulmuş kuralların hukuk uygulamasında hiçbir zaman mükemmel bir biçimde işe ya- ramadığını, burada daima eksik veya kusurlu bir yön bulunabilece- ğini bilirler. Hukuk kuralları genel olmak zorundadırlar, fakat tekil olaylardaki adalet sorunu da genel kurallarla giderilememektedir. Bu nedenle ahlaki kural veya ilkelerin, uygulanması gereken asıl kural- lar veya ilkeler olduğu, doğal hukukçuların yaklaşımıdır. 3 Buna göre beşerî yasaların veya devletin hukukunun dışında ve üstünde bir “hu- kuk” vardır ve bu hukuk, beşerî hukuka rehberlik eder. Bu rehberliği kabul etmeyen bir hukuk ise ancak yanlış bir adlandırma olabilir. Zira böyle bir normatif düzen, hukuk olarak adlandırılmayı hak etmez. 4 Hukuki pozitivizm ise tarihsel olarak doğal hukuk teorisinden sonraki bir zamanda ortaya çıkmış olup, 18. yüzyılda pozitivizmin ku- 1 Cemal Bali Akal, Hukuk Nedir? Dost Kitabevi Yayınları, Ankara 2017, s. 25. 2 Joseph Raz, “About Morality and the Nature of Law”, The American Journal of Ju- risprudence , S. 48, 2003, s. 1, 2. 3 Ertuğrul Uzun, “H. L. A. Hart: Kurallar Sistemi Olarak Hukuk”, Çağdaş Hukuk Düşüncesine Giriş, İthaki Yayınları, İstanbul 2015, s. 163. 4 Ertuğrul Uzun, “Pozitivizmi Prokrustes’ten Kurtarmak”, Pasajlar Sosyal Bilimler Dergisi , S. 1, 2019, s. 70.