Türkiye Barolar Birliği Dergisi 155.Sayı

481 TBB Dergisi 2021 (155) Elif Can ÇALICI rucuları olarak görülen isimler, karşılarında hukukun, hakkın, adale- tin ve hükmetme yetkisinin birkaç binyıllık geçmişe sahip idealist bir kavramlaştırmasını bulmuşlardır. Hukuki pozitivizmin ortaya çıkışı, materyalist felsefenin benimsenmesiyle, sekülerleşmeyle ve modern- leşmeyle yakından ilgilidir. Teorinin arka planında dünyaya ilişkin bilgide idealizmin ve erekselliğin reddi ile dini düşüncenin politika anlayışı üzerindeki etkisini kaybetmesi bulunmaktadır. Bu gelişmele- rin etkisiyle pozitivistler, hukuku teşhis etmek için önlerindeki alter- natiflerden ideal dünya ile maddi dünya arasında ikincisi lehine ter- cihte bulunmuşlardır. Pozitivistin sorusu “Mahkemelerin uygulaması gereken hukuk nedir?” olup, soruyu bu şekilde sormanın önemi, so- ruyu sorarken eksik bırakılan unsurlarda yatar. Bu soru ile “Bireylerin uyması gereken hukuk nedir?” ve “İktidar hangi kuralları çıkarmalı- dır?” sorularının birbirinden ayrı cevaplanabileceğini kabul etmekle pozitivist, hukuku iktidarın eylemlerinde veya toplumsal olgularda arama tercihinde bulunur. 5 Hukuk felsefesi geleneğinde hukuki pozitivizm ve doğal hukuk teorileri, birbirine karşıt bir biçimde konumlandırılır. Fakat her ikisi de ortaya çıkışlarından bu yana çağın gereklerine uygun gelişmeler göstermişlerdir. Hatta bu gelişmeler sonucunda bu teoriler arasında kesin bir ayrımın kalmadığı iddia edilmektedir. 6 Hukuki pozitivizmin hukukun doğasına dair deskriptif bir teori olmadığı (en azından tama- men böyle olmadığı) ve esasen normatif bir teori olduğu iddiası ise, son zamanlarda hem pozitivistler hem de pozitivizm karşıtları arasın- da oldukça popüler hale gelmiştir. Bu konuda bazı düşünürler makul bir normatif hukuki pozitivizm biçiminin geliştirilebileceğini, bazıları ise hukuki pozitivizmin her zaman normatif bir teori olageldiğini ve ancak bu şekilde savunulabileceğini düşünmektedirler. 7 Hukuki pozitivizme karşıt bir biçimde konumlandırılan teoriler- den biri de feminizmdir. Pozitivist hukuk düşüncesinde yaygın olan birtakım ön kabuller, feminist eleştirilerle karşılaşmışlardır. 8 Feminist 5 Uzun, “Pozitivizmi Prokrustes’ten Kurtarmak”, s. 72, 73. 6 Gülriz Uygur, “Hukuki Pozitivizmin Değişen Yüzü mü?”, Ankara Üniversitesi Hu- kuk Fakültesi Dergisi , C. 52, S. 3, 2003, s. 145. 7 Andrei Marmor, “Legal Positivism: Still Descriptive and Morally Neutral”, Oxford Journal of Legal Studies , S. 26, 2006, s. 683. 8 Nicola Lacey, Unspeakable Subjects: Feminist Essays in Legal and Social Theory,