Türkiye Barolar Birliği Dergisi 155.Sayı

486 Hukuki Pozitivizmin Normatifliği: Feminist Perspektiften Bir İnceleme su veya nesnesi değil, binlerce yıldır egemen olan kavramların, terim- lerin, yöntemlerin yerine yenilerinin yaratılması çabası olarak, onun perspektifidir. 26 Sınırlı hukuki taleplerle başlayıp bugün farklı bir sistem oluşturma çabasına varan gelişimi içerisinde feminizm, hukuk ile arasındaki bağı hep korumuş, hukukun ne olduğuna ve ne olması gerektiğine ilişkin sorulara kendisine özgü yanıtlar vererek feminist bir hukuk teorisinin ortaya çıkmasını sağlamıştır. Kadın hakları mücadelesinin hukuksal alanda sürdürülmesiyle birlikte hukuka yönelik feminist tartışmalar artmış, toplumsal cinsiyet ile hukuk arasındaki ilişki, akademik alana ve hukuk uygulamasına taşınmıştır. 27 Bu başlık altında yer vereceğimiz eleştiriler ise normatif hukuki pozitivizm anlayışlarından ziyade, genel olarak hukuk sistemine ve geleneksel hukuki pozitivizme yönelmiştir. Birbirinden pek çok konuda farklılaşan görüşlerin hukuki poziti- vizm çatısı altında buluşması, kuramın tanımlanmasını epey güçleş- tirmektedir. 28 Herhangi bir disiplinin herhangi bir düşünce okuluna ait herhangi etiket gibi, “hukuki pozitivist” etiketi de belirsiz bir bi- çimde kullanılmaktadır. Bu nedenle Neil MacCormick, “pozitivistler kulübü”ne üyelik için iki şart aradığını belirtmekte, bunları belirleyen ilkeleri ise şöyle özetlemektedir: İlk olarak “Hukukun varlığı, tüm hu- kuk sistemlerine uyarlanabilen evrensel ahlaki değerlerin karşılanma- sına bağlı değildir.” İkinci olarak ise “Hukukun varlığı, toplum içeri- sinde insanların verdiği kararlarla oluşturulmasına bağlıdır.” İlk ilke, aslında bir inançsızlığı yansıtır. Aristoteles’ten Montesquieu’ye gelene kadar doğal hukukçular, pozitif hukukun varlığını ve geçerliliğini, in- san yapımı kurumlardan bağımsız bir doğal hukuka dayandırırken; hukuk düşüncesindeki Bentham’cı devrim, doğal ahlaki normlar ile onlardan türeyen doğal hakların “sahteliğini” göstermeyi amaçlamış- tır. İkinci ilke ise, Bentham ve ardıllarının, hukukun egemenin buyru- ğu olduğu görüşünü icat etmeyip, egemenin bu otoritesini herhangi bir üstün doğal hukuka borçlu olmadığını göstermiş olmalarını vur- gulamaktadır. 29 26 Fatmagül Berktay, “Felsefe ve Kadın: Zor Bir İlişki”, Cogito, S. 6-7, 1996, s. 456. 27 Akçabay, s. 107, 108. 28 Şule Şahin Ceylan, “H. L. A. Hart’a Göre Hukuk-Ahlak İlişkisi”, H. L. A. Hart ve Hukuk-Ahlak Ayrımı, Ed. Sercan Gürler, Tekin Yayınevi, İstanbul 2015, s. 39. 29 Neil MacCormick, “Law, Morality and Positivism”, Legal Studies , C. 1, S. 2, 1981, s.