Türkiye Barolar Birliği Dergisi 155.Sayı

487 TBB Dergisi 2021 (155) Elif Can ÇALICI Geleneksel hukuki pozitivizmin temel tezlerini, sosyal kaynaklar tezi ve ayrılabilirlik tezi oluşturur. Sosyal kaynaklar tezinde, belirli bir toplumda hukuk olarak değerlendirilen şeyin, sosyal olgu veya kon- vansiyon konusu olduğu ileri sürülür. Bu tez çerçevesinde pozitivist- ler, hukuku ahlaki olarak değil sosyal olgu konusu olarak açıklamaya çalışırlar. Ayrılabilirlik tezi ise, hukuk ile ahlakilik arasında zorunlu veya kurucu bir ilişkiden ziyade raslantısal bir ilişki bulunduğu id- diasına dayanır. 30 Dışlayıcı ve kapsayıcı pozitivizm ayrımı olarak da nitelenebilecek olan bu ayrım, hukuk normlarının karşılaması gereken koşullarda düşülen anlaşmazlıktan kaynaklanmaktadır. Bununla bir- likte, en azından tüm hukuki pozitivist akımların, hukuk normlarının varlık koşullarını ve hukuka dahil olma kriterlerini açıkça belirlediği söylenebilir. 31 Pozitivist geleneğin başlıca temsilcileri olan John Austin, Hans Kelsen ve H. L. A. Hart, farklı pozitivizm analizleri sunsalar da temel vurguları ortaktır. 32 Austin’in “buyruk kuramı”, hukuku ahlaken ta- rafsız bir biçimde betimlemekte, hukukun kaynağını, egemenin buy- ruklarında aramaktadır. Eleştirilecek ve değiştirilecek olan hukukun ne olduğu ile ilgilenen Austin, hukukçunun ele alacağı konunun sı- nırlarını açık bir şekilde belirlemiştir: Hukukbilimin konusu, pozi- tif yasadır. 33 Üstelik “Var olan bir yasa, ondan hoşlanmasak veya o, benimsediğimiz standartlardan ayrılsa bile yasadır.” 34 Kelsen’in “saf hukuk kuramı”, salt hukuka uygun bir metodoloji geliştirmeyi uygun görmekte, başka bir deyişle, hukuki bilgi metodunun saflığı iddiasını ortaya atmaktadır. Kelsen için hukuk hem doğa bilimlerinden hem de etikten ayrıdır. Burada hukuk, normatif bir düzeni ifade etmekle bir- likte, olan hukuk geçerli hukuk olarak kabul edilir ve hangi hukukun daha iyi olduğuna dair bir soruşturmaya girişilmez. Hukuk düzeni adeta “tavandan tabana bir yetkiler çağlayanı, tabandan tavana da bir 132-134. 30 Uygur, “Hukuki Pozitivizmin Değişen Yüzü mü?”, s. 147, 152. 31 Ceylan, s. 40. 32 Barnett, s. 302. 33 Ertuğrul Uzun, “John Austin: Analitik Pozitivizm”, Çağdaş Hukuk Düşüncesine Giriş, İthaki Yayınları, İstanbul 2015, s. 11-15. 34 John Austin, Hukukun Belirlenmiş Alanı, Çev. Ülker Yükselbaba/Saim Üye/ Umut Koloş, Tekin Yayınevi, İstanbul 2014, s. 126.