Türkiye Barolar Birliği Dergisi 155.Sayı

488 Hukuki Pozitivizmin Normatifliği: Feminist Perspektiften Bir İnceleme normlar merdivenidir.” 35 Öncülleri Austin ve Kelsen’i eleştirerek bu geleneği bambaşka bir yere taşıyan Hart’ın hukuki pozitivizmi ise ya- saların bazı ahlaki gereklilikler yaratması ya da bu gereklilikleri yeri- ne getirmesi gibi bir zorunluluğun bulunmadığına yönelik bir iddiayı içerir. Hukuk, kuralların sistemik birliğidir. 36 Hukuk ve ahlakın kap- samları birbirinden farklı olup, bir hukuk sisteminin mevcudiyeti de ahlaki içeriğine bağlı değildir. Hukuk, ahlaktan etkilenebileceği gibi, bazen ahlaki kriterler barındırabilir ve hatta ahlak ve adaletle uyumlu, “iyi” bir hukuk düzeni, böyle olmayan bir başkasına tercih edilebilir. Fakat hukukun ne olduğu ve ne olması gerektiği, yine de birbirinden farklı şeylerdir. 37 Hukuki pozitivizm, hukukun “resmi” halini, başka bir deyişle hu- kukun kendisine dair açıklamalarını yansıtır. Hukukun ve hukuk sis- temlerinin özelliklerini belirleme ihtiyacı duyan pozitivist düşünürler, hukuku bilimsel olarak tasvir etmeye yönelmişlerdir. Pozitivist pers- pektif için merkezi önemde olan konu, hukuk sisteminin haklılığı veya iyiliği değil, egemenler tarafından yürürlüğe konan hukukun temel kavramlarının belirlenmesidir. Hukuki pozitivizmin bu temel iddiala- rı, feminist perspektif tarafından eksik bulunmuştur. 38 Feminist hukuk teorisi, toplumsal cinsiyetin hukukun yapılması, uygulanması, yo- rumlanması ve gelişmesini etkilediği iddiasındadır. Kadın mücadele- sinin hukuka yansımasıyla birlikte ortaya çıkan bu teoride eşitsizliğin temel kaynağı, ataerkil ideolojiyi yansıtan toplumsal cinsiyettir. Farklı yaklaşımları bünyesinde barındırmakla birlikte feminist hukuk teo- risyenlerini birleştiren düşünce, toplumun bir uzantısı olan hukukun da ataerkil olduğudur. 39 Bu bağlamda “hukuk adaletsizdir”, feminist hareketin hukuka yönelik olarak ortaya koyduğu bir slogandır. Böy- le bir önermeden hareket edilmesi gerekliliği ise hem mevcut hukuk normlarından hem de onların uygulamalarından anlaşılabilecektir. 40 35 Norbert Bobbio, “Kelsen ve Hukukun Kaynakları”, Çev. Emre Öktem, Devlet Ku- ramı, Der. Cemal Bali Akal, Dost Yayınları, Ankara 2000, s. 467. Aktaran: Kasım Akbaş, “Hans Kelsen: Hukukun Saf Kuramı”, Çağdaş Hukuk Düşüncesine Giriş, İthaki Yayınları, İstanbul 2015, s. 29-47 36 Uzun, “H. L. A. Hart”, s. 146. 37 Ceylan, s. 41. 38 Barnett, s. 301, 302. 39 Gülriz Uygur/İrem Çağlar, “Hukuk”, Toplumsal Cinsiyet Sosyolojisi, Anadolu Üniversitesi Yay ınları , Eskişehir 2011, s. 158. 40 Gülriz Uygur, “Toplumsal Cinsiyet ve Adalet: Hukuk Adaletsizdir”, Ankara Baro-