Türkiye Barolar Birliği Dergisi 155.Sayı

494 Hukuki Pozitivizmin Normatifliği: Feminist Perspektiften Bir İnceleme Hukuki pozitivizmin Hart çizgisine uygun bir biçimde, hukukun doğasına dair deskriptif ve ahlaken nötr bir teori olarak anlaşılmasının en iyi seçenek olduğunu savunan Andrei Marmor, normatif hukuki pozitivizm teorilerinin bir kısmının Hart ile çelişmediğini, bir kısmının ise bütünüyle hatalı olduğunu belirtmektedir. Normatif hukuki pozi- tivizm içerisindeki bu iki hat da hukuki pozitivizmin bir yorumu veya eleştirisinden ibarettir. “Normatif” ve “deskriptif” kavramlaştırmaları ise zorunlu olarak birbirinin zıddı değildirler. Normatifliğin birçok an- lamı bulunmakla birlikte, bu bağlamda ahlaki değerlendirmelerin ala- nı olması anlamında kullanılmaktadır. Yine de “normatif hukuki pozi- tivizm” teriminin belirli bir görüşe özgü olduğunu söylemek mümkün görünmemektedir. 53 Hukuki pozitivizmin temel bir deskriptif içeriğinin bulunup bu- lunmadığı ve varsa bu içeriğin ne olduğu, literatürde hala tartışıl- maktadır. Bununla birlikte Marmor, böyle bir temel içeriği varsaya- rak normatif iddialar ile hukuki pozitivizm arasındaki ilişkiyle ilgili görüşleri beş önermeyle sınıflandırmaktadır. Bu sınıflandırmada ilk görüş, “Toplumda hukuki pozitivizm geçerli olmalıdır.” biçimin- de ifade edilebilecek olan önermeye denk düşmektedir. “Olmalı”nın “olabilir”e işaret ettiği ölçüde bu görüş, hukuki pozitivizmin gerçek bir olasılık olduğu, en azından bir dereceye kadar gerçekleştirilebilir bir teori olduğu tezine dayanır. Fakat normatif pozitivizmin bu versi- yonunda ana odak, ahlaki-politik alandır. Burada hukuki pozitivizmin “iyi bir şey” olduğu, teorinin korumak istediği menfaatleri en iyi şekil- de destekleyen hukuk pratiği o olduğu için, özgür ve demokratik bir toplumda gerçekleştirilmesi gerektiği iddia edilir. Marmor’un da vur- guladığı üzere Tom Campbell’ın aşağıda değineceğimiz yaklaşımında bu görüş savunulmakta ve “etik pozitivizm” olarak adlandırılmakta- dır. İkinci görüşün önermesi, “Toplumda hukuki pozitivizm geçerlidir ve eğer genel olarak tanınıyorsa ahlaki-politik bakımdan da iyidir.” biçimindedir. Marmor bu görüşün Hart tarafından benimsendiğini sa- vunmaktadır. Zira Hart, hukuki pozitivizmin hukukun doğasına dair deskriptif ve ahlaken nötr bir teori olduğunu kabul etmektedir. Fakat aynı zamanda hukuki pozitivizmin genel olarak tanınmasının bizi mit- leri romantikleştirmekten koruyacağına, böylece hukuka yönelik daha 53 Marmor, s. 683, 684.