Türkiye Barolar Birliği Dergisi 155.Sayı

496 Hukuki Pozitivizmin Normatifliği: Feminist Perspektiften Bir İnceleme kun içeriğini belirlemenin ve onu ahlaki yargılara başvurmadan uygu- lamanın yargıcın görevi olduğu çerçevesinde anlaşılmaktadır. Çoğu insana oldukça sert görünen bu anlayışta hukuk, ahlaki yargılarımızla ilişkili değilse ve ahlaki olmadan da hukuk niteliğini taşıyabiliyorsa, onun saygımızı nasıl kazanacağı belirsiz olup, hukuki yükümlülük- lerimiz de bir zorlamadan ibaret olacaktır. Dolayısıyla hukuki poziti- vizm, teorik olarak yanlış ve pratik olarak da ahlaksız olsa gerektir. Bu noktada Campbell’ın iddiası, hukuki pozitivizmin hem ahlaken nötr hem de ahlaksız olduğuna dair kabullerin son derece hatalı olduğu- dur. 57 Düşünürün “etik pozitivizm” olarak adlandırdığı bu tavır, huku- kun pozitivist biçimlerinin etik işlevleri ve önkoşullarına odaklanmak- ta, başka bir deyişle, hukuki pozitivizmin etik özelliklerinin de bulun- duğu iddiasına dayanmaktadır. Etik pozitivizm, çok sayıda insanı kontrol ve koordine etme etkinliği olarak politik gücün uygulanma- sına ilişkin ahlaki bir teoridir. Hem hukukun ahlakilikten kavramsal, eleştirel ve işlevsel olarak ayrılabildiği analitik teze, hem de mevcut hukuk sistemlerinin hukuk kurallarının onlara saygı duyulacak bir biçimde uygulandığı bir duruma yaklaşabildiği sosyolojik teze daya- nır. Fakat etik pozitivizmin belirleyici özelliği, iyi bir hukuk sisteminin nasıl olduğuna, adil, etkili ve demokratik bir yönetime nasıl katkıda bulunduğuna dair pozitivist tahayyülün ahlaki önemiyle ilgili politik bakış açısıdır. Dolayısıyla oldukça politik bir hukuk teorisi olmakla birlikte, hukukun yapım sürecinin bir sonucu olan politik hedeflere yine hukukun nasıl katkıda bulunabileceğine yoğunlaşır. Bu anlam- da etik pozitivizm, hukukun bir kurallar sisteminden oluştuğu ve bu kuralların emir ve yaptırımlara indirgenmekten ziyade bilişsel ve ku- rumsal olarak anlaşıldığı bir görüş olan normatif pozitivizmin ötesine geçer. 58 Marmor’a göre Campbell, hukuki pozitivizmin hukukun doğa- sıyla ilgili bir teori olduğunu iddia etme niyetinde değildir. Düşünür, hukukun ve onun uygulanma biçiminin belirli bir kavrayışı çerçeve- sinde, kendisinin hukuki pozitivizmi algılama biçimiyle de bağdaşan 57 Tom Campbell, The Legal Theory of Ethical Positivism, Routledge, New York, 2016, s. 1. 58 Campbell, s. 2, 3.