Türkiye Barolar Birliği Dergisi 155.Sayı

497 TBB Dergisi 2021 (155) Elif Can ÇALICI ahlaki-politik bir tavır almaktadır. Dolayısıyla etik pozitivizm, huku- kun doğasıyla ilgili bir teori değil, politik bir teoridir. Yine de bu teo- ri, bir anlamda hukukun doğasıyla ilgili bir iddiayı da içermektedir. Etik pozitivizm, hukuki pozitivizmin hukuk uygulamasının olanaklı bir biçimi olduğu görüşüne bağlı kalmaktadır. Başka bir deyişle, eğer pozitivizm karşıtları ayırma tezinin yanlışlığı konusunda haklılarsa, etik pozitivizmin imkansızı reçete ettiği söylenebilir. Ayrıca Marmor’a göre etik pozitivizm, hukukun doğasıyla ilgili bir teori olarak huku- ki pozitivizmin deskriptif ve ahlaken nötr olduğu görüşüyle de çeliş- mez. 59 Frederick Schauer, Campbell’ın etik pozitivizmi ile Bentham’ın görüşleri arasında bazı paralellikler saptamaktadır. Bentham’ın yar- gıcın yetkisini azaltmanın faydayı arttıracağı yönündeki inancına kar- şılık Campbell’ın bu konudaki görüşleri, faydayı değil demokrasiyi maksimize etmeye dayanmaktadır. Campbell’a göre temel ahlaki so- rulardan türeyen politik kararlar, demokratik olarak sorumlu bir yasa- ma meclisi tarafından alınmalıdır. Bu kararları yargıçlardan mümkün olduğunca uzak tutarak Campbell, yalnızca araçsal olmayan ahlaki bir değer olarak demokratik kontrolü korumak ve maksimize etmek istemektedir. Schauer’e göre Campbell’ın dayanakları Bentham’ınki- lerden farklı olsa da iki düşünürün vardıkları sonuçlar az çok aynıdır. Pozitif hukuk normları kesin ifadelerle formüle edilmeli ve yargıçların da pozitif hukukun bu dar ve sınırları kesin olarak çizilmiş kuralları- nın dışına taşması engellenmelidir. Bu tamamen normatif pozisyon, Campbell’ın anlayışına göre yine “hukuki pozitivizm” olarak katego- rize edilecektir. 60 Schauer’e göre normatif pozitivizmi savunanlar, kavramları, için- de var oldukları toplumda yaratıma ve yeniden-yaratıma konu olan, insan eliyle yapılmış şeyler olarak almaktadırlar. Bu görüşteki düşü- nürler, pozitivist hukuk anlayışının toplum -veya belki de teorisyen- ler- tarafından, bu anlayışın üreteceği fayda sebebiyle tercih edilmesi gerektiğine inanmaktadırlar. Bu sebeple de Waldron ve diğerlerinin normatif pozitivizmi, kurumsal bir tasarım olmaktan ziyade bir hu- 59 Marmor, s. 690. 60 Frederick Schauer, “Normative Legal Positivism (Prologue)”, Cambridge Com- panion to Legal Positivism, Ed. Patricia Mindus-Torben Spaak, 2019, s. 15.