Türkiye Barolar Birliği Dergisi 155.Sayı

57 TBB Dergisi 2021 (155) Ömer KESKİNSOY / Semih Batur KAYA Gerçi burada gerek anayasa değişikliğinde gerek anayasa ihdasında ortaya konulan anayasal kurgu hukuki süreçlere şamildir; ancak bu kurguda hukuk ötesi müdahaleler yer alamasa da kurgunun kendisi anayasacılığın doğasına yabancıdır. Çünkü hukuki süreç salt formel olarak uygulanmakta, yani legalite (yasallık) yanında legitimate (meş- ruluk) bulunmamaktadır. Öyle ki, burada yarışmacı seçimden iktidar olarak çıkan siyasal parti ya da iktidar odağı; normatif mekanizmalar- la medyayı kontrol altına almakta, muhalif unsurları bertaraf etmekte ve böylece gelecek seçimleri 20 garanti altına almaktadır. Görüldüğü gibi gerçek anlamda anayasa ile diğer anayasa formla- rını birbirinden ayırmak gerekir. Anayasa indirgemeci bir yaklaşımla ele alınabilecek salt yazılmış normlar demeti değildir. Anayasanın he- defi insan onurudur; onun gerçekleşmesini ve gelişmesini sağlamak- tır. Dolayısıyla anayasa nedir sorusuna “kurucu iktidarın” bir irade biçimidir demek yanılgıdır. Şu hâlde Paine’in “Anayasa bir hüküme- tin değil, bir hükümet oluşturan insanların eseridir ve anayasasız bir hükümet, hakka dayanmayan bir iktidardır.” 21 şeklindeki ifadesini de bu bakımdan anlamak gerekir. Buna ek olarak Fransız İnsan Hakla- rı Bildirgesinin temel hakların düzenlenmediği, erkler ayrılığının ol- madığı bir metnin hukuki de olsa anayasa olmayacağını belirten 16. maddesini de belirtelim. İşte tüm bunlar anayasanın alelade hukuk kurallarının üzerinde yer alan salt bir normatif dizge olmadığını, bu- nun yanında maddi olarak insan onurunu hedeflediğini göstermekte- dir. Söz konusu bu hedef kurucu iktidarı 22 da bağlamaktadır. Kurucu iktidar bahsinde buna geri döneceğiz. 2. Kurucu İktidar Anayasanın failinin ifa ettiği görevi itibariyle kurucu iktidar ol- duğunda hemfikiriz. Peki, kurucu iktidarın formel ve maddi yönleri nelerdir? Burada soruyu toplumu oluşturan kimselerin rızası olarak formel açıdan bir yanıt geliştirebiliriz. Ancak hukuksal bilinç, bir di- ğer ifade ile anayasal kurgunun maddi dayanağı bize formel nedenin 20 Landau, a.g.e., s. 199. 21 Thomas Paine, Ortak Akıl, İnsan Hakları ve Tarımsal Adalet, Haz. Jessica Kim- pell, Çev. Faruk Gültekin, Doruk Yayımcılık, İstanbul 2013, s. 304. 22 Karşılaştırınız Andrew Arato, The Advendtures of Constituent Power: Beyond Revolutions?, Cambridge University Press, 2017, s. 5-11 vd.