Türkiye Barolar Birliği Dergisi 155.Sayı

58 2017 Anayasa Değişikliğinin Demokratik Nitelik Sorunu yeterli olmayabileceğini göstermektedir. Kurucu iktidarı anayasanın “sıfır noktas”ındaki temel neden olarak varsaydığımızda bu kavram bilfiil anayasayı yazmanın ötesinde anlamlara işaret etmektedir. Şu hâlde şimdi kurucu iktidarın norm ve irade sorunlarına deği- nebiliriz. Her şeyden önce burada belirtmemiz gerekir ki, anayasa salt meşruluğu sağlamakla yetinmez, bizatihi kendisinin de meşru olmaya ihtiyacı vardır. Kaynağı meşru olamayan bir şeyin kendisinin de meşru olamaya- cağı hususu açıktır. Bunun en dikkat çekici örneği 1982 Anayasası’dır. Ortaya çıkışı itibarıyla meşru bir zeminde yapılmamış olan bu anaya- sa, her ne kadar halkoyuna sunularak meşrulaştırılmaya çalışılsa ve beşi referandum sonucu olmak üzere yirminin üzerinde değişiklik ge- çirmiş olsa dahi hâlâ makûs talihini yenmeyi başaramamıştır. Meşruluğun sağlanmasındaki madalyonun bir yüzü normdur. Normdan kastımız hukukun genel ilkelerinin –ki bunlar insan onuru- na yönelir- dikkate alınmasıdır. Norm da iki alt bileşenden oluşmak- tadır: Legalite ve legitimate. Legalite hukuki belirlilik, öngörülebilirlik ve güvenliği sağlarken legitimate formel olanın dışında insan hakları- na yönelmeyi ifade etmektedir. İrade sorununa gelirsek her şeyden önce şunu belirtelim: Siyasal toplumun üyeleri olarak bireyler ex post yetkilendirici 23 konumda ol- madan doğrudan anayasa ihdasına müdahale edebilmeleri gerekir. Bu bakımdan kurucu iktidar hiçbir zaman bir azınlığın iradesinin tecellisi değildir. Böyle olmakla anayasanın otorite talebi 24 azınlığın tahakkü- müne yer vermediği gibi çoğunluğun sınırsızlığına da tahammül et- mez. Anayasa ihdasında meşru süreç ve muhteviyat işte bu bakımdan önem arz etmektedir. Anayasanın itibarının yüksek olması ve içeriği- nin prima facia doğru kabul görmesi irade sorununun azınlığın katılı- mı ile çözümlenmesine bağlıdır. Nitekim Arendt, bu doğrultuda kurucu iktidar kurgusunda te- melde üç sorun görmektedir: 25 Mutlak başlangıcın öngörülmesi ya da 23 P Pasquino, “Constitutionalism, Ancient, and Modern. Classifying Constitutions: Preliminary Conceptual Analysis”, Cardozo Law Review , C. 34, S. 3, 2013, s. 1005. 24 K. C. Wheare, Modern Anayasalar, Çev. Mehmet Turan, Değişim Yayınları, Baskı, 1985, s. 87. 25 James Muldoon, “Arendt‟s Revolutionary Constitutionalism: Between Constitu-