Türkiye Barolar Birliği Dergisi 155.Sayı

59 TBB Dergisi 2021 (155) Ömer KESKİNSOY / Semih Batur KAYA mutlak olana dayandırılması, doğa halinde bırakılmasının keyfiyete neden olması ve nihai olarak çoğulculuğu yok eden, diktatörlüğe yol açan iradeci anlayışın egemen olması. Bu bakımdan erkler ayrılığının tesisi anayasal açıdan önem arz etmektedir. 26 Gerçekten de Amerikan anayasacılığında görüldüğü gibi anayasacılığın temel ve öncelikli he- defi iktidarı sınırlandırmaktır. Dolayısıyla tanrı-kralın yerine ulusu koymak pek bir anlam ifade etmeyecektir. Bu nedenle iktidarın ve hu- kukun sıfır noktası iradeye indirgendiğinde irade sorununu çözümle- memiz gerekir. Rousseaucu “yanılmaz irade” bizi anayasa ihdasında yanıltabilmektedir. O halde kurucu iktidardaki iktidar olgusu da yanılmaz değildir. Böyle olunca kurucu iktidarın yetkileri sınırlı, amacı belirli olması la- zımdır. Kurucu iktidar doğa durumunda, deyim yerindeyse başıboş bir irade olmadığı gibi tüm yasalara meşru kaynaklık etmesini sağla- yan da norm ve irade sorunlarının hukuk devleti ve demokrasi gibi il- keler bütünüyle çözümlenmesine bağlıdır. Aksi takdirde halkın anaya- sa ihdasında salt formel olarak rol oynaması, temsil ve egemenlik fikri hukukun üstünlüğü önünde engel 27 olduğu ölçüde yerinde değildir. İradeyi başlı başına ve tek başına anayasa ihdasında kaynak görmek anayasal istikrarsızlığı ve kurumsallaşmamayı beraberinde getirir. Böylesi sorumsuz bir iradenin egemenlik eylem ve söylemi, sınır kabul etmeyen bir tahakküme yol açar. 28 Kurucu iktidarın ve dolayısıyla ana- yasal düzeyde hukukun nihai ve sınırsız kaynağı soyut ve homojen bir halk kitlesi kabul edildiğinde, onun sözde iradesine muhalif olan- ları bertaraf etmek yerinde ve hatta zorunlu bir görev addedilir ki 29 demokratik hukuk devletinin inşası böylesi bir olgunun eseri olamaz. Bu açıdan bakıldığında ise çoğulluğun, özellikle de homojen şekli- nin bir sorun olduğu görülmektedir. Bu nedenle de toplumsal sözleşme- nin kurgusal niteliğine karşın yaşam pratiğindeki anlamına bakmamız gerekir. Önemli olan hukukun genel ilkeleri ile kurucu tavrın şekillen- ent Power and Constitutional Form”, Constellations, 2015, 1- 12, s. 4, 5. 26 Arendt, Devrim Üzerine, s. 207 27 Andrew Arato ve Jean Cohen, “Banishing the Sovereign? Internal and External Sovereignty in Arendt”, Constellations, C. 16, S. 2, 2009, s. 308. 28 Arato ve Cohen, a.g.e., s. 307. 29 Keith Breen, “Law beyond Command? An Evaluation of Arendt‟s Understan- ding of Law”, Hannah Arendt and Law, Hart Publishing, 2012, s. 20.